FORMAREA SI EXECUTAREA OBLIGATIILOR COMERCIALE

SECTIUNEA I. Particularitati ale formarii obligatiilor comerciale

A. Notiunea de contract comercial

1017. Notiune. Contractul comercial nu este definit în reglementarile comerciale, existând doar prevederi privind diferite tipuri de contracte comerciale^[1].

Pentru elaborarea unei definitii a contractului comercial trebuie avute în vedere prevederile art. 942 din Codul civil, potrivit caruia contractul civil 'este acordul între doua sau mai multe persoane spre a constitui sau a stinge între dânsii un raport juridic'.

Contractul comercial poate fi definit ca acordul de vointa dintre doua sau mai multe persoane realizat în scopul de a constitui, modifica sau stinge raporturi juridice comerciale^[2].

B. Caracterele juridice ale contractului comercial

1018. Caractere. Contractul comercial are urmatoarele caractere juridice:

- este un contract cu titlu oneros, adica fiecare parte a acestuia urmareste obtinerea unui avantaj;

- este un contract sinalagmatic, adica genereaza drepturi si obligatii reciproce între parti;

- este un contract comutativ, adica existenta si întinderea prestatiilor sunt determinate sau determinabile din momentul perfectarii contractului;

- este un contract consensual, adica ia nastere prin simplul acord de vointa al partilor;

- este de natura comerciala, adica ia nastere printr-un act sau fapt de comert.

C. Elementele contractului comercial

I. Preliminarii

1019. Preliminarii. Contractul comercial are ca trasatura definitorie acordul de vointa al partilor în scopul realizarii unei fapte de comert.

El prezinta elemente comune cu ale contractelor civile dar si elemente specifice care-l deosebesc de acestea.

II. Conditiile de validitate

a. Conditiile de fond

1020. Enumerare. Conditiile de fond ale contractului comercial sunt cele prevazute de art. 948 din Codul civil: a) capacitatea de a contracta; b) consimtamântul valabil al partii care se obliga; c) obiectul determinat sau determinabil; d) cauza licita.

Conditiile de fond ale contractului comercial au anumite particularitati fata de conditiile de fond ale contractului civil.

1021. Capacitate Pot încheia contracte comerciale persoanele care au capacitatea ceruta de lege pentru a fi comercianti, adica acele persoane care au capacitate de folosinta si de exercitiu.

În privinta persoanelor fizice sunt considerati incapabili minorii si interzisii.

În privinta persoanelor juridice, orice persoana juridica poate fi parte într-un contract comercial daca este respectat principiul specialitatii capacitatii de folosinta.

1022. Consimtamânt. Consimtamântul partilor la încheierea contractului comercial pentru a fi valabil trebuie sa satisfaca aceleasi exigente ca în materie civila. El trebuie sa nu fie afectat de vicii.

1023. Obiect Obiectul contractului comercial ca o conditie de validitate trebuie sa îndeplineasca acele conditii prevazute de art. 962-965 din Codul civil.

1024. Cauza. Cauza contractului comercial trebuie sa fie licita, adica sa nu contravina legii, bunelor moravuri sau ordinii publice.

b. Conditii de forma

10253. Forma. Regulile în materie civila privind forma contractelor, sunt valabile si în materia contractelor comerciale.

Conditiile de forma privind contractele comerciale sunt de trei categorii: a) forma solemna; b) forma ad probationem; c) forma pentru opozabilitate fata de terti.

Contractele comerciale pentru care legea impune forma solemna (ad validitatem) sunt: a) contractele de împrumut maritim (art. 602 C. com); b) contractul de societate comerciala (art. 5 si art. 56 din C. com.); c) contractul de ipoteca (art. 1772 C. civ.); d) contractul de garantie reala mobiliara (art. 14, Titlul VI din Legea nr. 99/1999). Ele trebuie încheiate sub forma înscrisului autentic sau înscrisului sub semnatura privata.

Forma ad probationem, ca o cerinta impusa de lege, în sensul ca pentru a se proba actul juridic este necesara întocmirea acestuia sub forma unui înscris, este instituita pentru urmatoarele tipuri de contracte comerciale: a) contractul de închiriere de vase maritime (art. 493 C. com.); b) contractul de constructie de vase (art. 491 C. com.); c) contractul de expeditie (art. 416 C. com.); d) contractul de tranzactie (art. 1705 C. civ.); e) contractul de asigurare (art. 10 Legea nr. 135/1995).

Forma impusa pentru opozabilitatea fata de terti ca persoane care nu au participat la încheierea actului si pentru care trebuie asigurata protectia drepturilor si intereselor lor este necesara pentru contracte comerciale precum: a) publicitatea contractului de societate comerciala (art. 2, art. 5, art. 17, art. 35, art. 199 din Legea nr. 31/1990); b) înscrierea în cartea funciara a contractului de leasing (art. 19-20 din O.G. nr. 51/1997).

Sanctiunea pentru nerespectarea formei contractului în raport de cum forma este ceruta ca o conditie de validitate, de proba sau de opozabilitate, este nulitatea, imposibilitatea dovedirii sau inopozabilitatea.

D. Încheierea contractelor comerciale

I. Preliminarii

1026. Preliminarii. Contractul comercial, ca principal izvor de drepturi si obligatii, ia nastere prin formarea acordului de vointa al partilor contractante asupra clauzelor contractuale.

Realizarea acordului de vointa ca element fundamental în încheierea contractului este determinata de întâlnirea concordanta dintre oferta si acceptare.

Daca partile contractante sunt fata în fata sau comunica printr-un mijloc astfel încât exprimarea acceptarii sa ajunga la ofertant în chiar acel moment al declaratiei de vointa, contractul se considera a fi încheiat între persoane prezente.

Daca de la exprimarea acceptarii si pâna la ajungerea acesteia la cunostinta ofertantului trece o perioada de timp contractul se considera încheiat între persoane departate.

În materie comerciala contractele pot fi încheiate atât între persoane prezente cât si între persoane departate^[3].

II. Formarea acordului de vointa

a. Oferta de a contracta

a₁. Notiune

1027. Notiune. În procesul de formare a acordului de vointa privind clauzele contractuale, oferta este prima secventa în timp. Ea mai este denumita si policitatiune si poate fi adresata unei persoane determinate sau publicului.

Oferta de a contracta poate fi cu termen sau fara termen.

Prin oferta de a contracta de întelege propunerea pe care o persoana fizica sau juridica denumita ofertant, o adreseaza unei alte persoane fizice sau juridice denumita destinatar, în scopul de a încheia un contract în conditiile indicate în aceasta^[4].

a₂. Conditiile ofertei

1028. Conditii. În calitatea de element al consimtamântului oferta trebuie sa îndeplineasca acele conditii de validitate ale acestuia dar si anumite conditii speciale.

Conditiile^[5] ofertei sunt:

- sa fie ferma, adica sa constituie o manifestare de vointa facuta cu intentia de a angaja din punct de vedere juridic, adica de a fi o manifestare de vointa reala, serioasa, constienta si neviciata;

- sa fie neechivoca, adica sa nu creeze dubii ci sa emane certitudine;

- sa fie adresata unei persoane fizice sau juridice determinate sau publicului;

- sa fie materializata într-un act pozitiv, expres sau tacit.

Ca forma, oferta poate fi facuta în scris sau verbal.

a₃. Felurile ofertei

1029. Feluri. În functie de anumite criterii de clasificare oferta poate fi de urmatoarele feluri:

- dupa criteriul modului de exprimare a declaratiei de vointa oferta poate fi: 1) expresa, adica precizeaza direct printr-un mijloc de comunicare continutul sau; 2) tacita, adica exprimarea sa rezulta din fapte care demonstreaza aceasta intentie;

- dupa criteriul duratei oferta poate fi: 1) cu termen, adica are stabilita o perioada pentru acceptare; 2) fara termen, adica nu are stabilita o perioada pentru acceptare, ofertantul trebuind sa o mentina pe o perioada rezonabila^[6], care se apreciaza în raport de situatia de fapt.

a₄. Caracterul, revocarea si caducitatea ofertei

1030. Caractere. Lansarea unei oferte cu termen sau fara termen, daca nu a fost acceptata mai înainte de acest termen sau înainte de expirarea perioadei rezonabile, are pâna la acceptare sau pâna la expirarea perioadei rezonabile caracter obligatoriu.

În virtutea caracterului obligatoriu pe perioada de la lansare si pâna la acceptare, oferta genereaza pentru ofertant anumite obligatii, chiar daca prin art. 37 din Codul comercial român se dispune ca 'pâna ce contractul nu este perfect, propunerea si acceptarea sunt revocabile'.

1031. Revocare. Daca s-ar avea în vedere numai prevederile art. 37 din Codul comercial român, s-ar ajunge la concluzia ca oferta ar putea fi revocata unilateral de catre ofertant, pâna la acceptare, fara a se produce vreo consecinta juridica, indiferent daca oferta a ajuns sau nu la cunostinta acceptantului.

În literatura juridica^[7] s-a apreciat ca daca s-ar aborda un asemenea mod de interpretare s-ar crea consecinte inechitabile, trebuind sa se distinga dupa cum oferta nu a ajuns la destinatar sau oferta a ajuns la acesta.

Pentru situatia în care oferta nu a ajuns la destinatar revocarea acesteia nu produce nici o consecinta juridica daca revocarea ajunge la cunostinta destinatarului cel mai târziu odata cu oferta.

Pentru situatia în care oferta a ajuns la destinatar, trebuie apreciat dupa cum oferta este cu termen sau fara termen.

1032. Caducitate. Daca oferta este cu termen, ofertantul este obligat sa o mentina pâna ce expira termenul. Dupa trecerea termenului, oferta devine caduca.

Daca oferta este fara termen, ofertantul este obligat sa mentina oferta un termen rezonabil, evaluat în raport de situatia de fapt, astfel încât sa creeze destinatarului posibilitatea de a se exprima asupra acesteia.

O problema care s-ar putea pune cu privire la forta obligatorie a ofertei, se refera la situatia în care de la lansarea ofertei si pâna la acceptare, dar înainte de aceasta din urma, ofertantul devine incapabil sau decedeaza. Pentru ambele situatii, oferta devine caduca. Ea nu produce nici o consecinta juridica indiferent daca este cu termen sau fara termen.

1033. Problema. Cu privire la revocarea ofertei ca principiu consacrat de art. 37 din Codul comercial român s-ar putea pune în discutie, în contextul principiului echitatii si justitiei ca principiu fundamental al dreptului, problema consecintelor retragerii ofertei anterior termenului pentru care ea trebuie mentinuta iar destinatarul ei ar fi avut în vedere acceptarea acesteia.

Consideram ca raspunsul care a fost dat de literatura juridica^[8] si de practica judiciara în sensul ca ofertantul raspunde pentru daunele produse prin actul revocarii ofertei înainte de termen, este corect motivat juridic.

Pentru determinarea temeiului juridic al raspunderii generate de revocarea ofertei înainte de termen literatura si practica judiciara au consacrat doua categorii de teorii si solutii:

- teorii si solutii care considera ca raspunderea ofertantului se fundamenteaza pe actul juridic al ofertei care poate fi: 1) un antecontract; 2) un act juridic unilateral;

- teorii si solutii care considera ca raspunderea ofertantului se fundamenteaza pe un fapt juridic exterior ofertei, care poate genera: 1) raspundere delictuala; 2) raspundere bazata pe execitiul abuziv al dreptului de a revoca oferta.

Potrivit teoriei antecontractului, oferta are doua componente si anume componenta care constituie fondul ofertei si o componenta care este propunerea facuta destinatarului de mentinere a ofertei un termen, prin aceasta formându-se alaturi de oferta un antecontract care poate angaja o raspundere contractuala a ofertantului.

Aceasta teorie este insuficienta deoarece asa-zisul antecontract nu este viabil având la baza prezumtia de acceptare a destinatarului, care este incerta.

Potrivit teoriei raspunderii întemeiata pe obligativitatea actului unilateral al ofertei, aceasta este considerata act juridic unilateral ca izvor de obligatii cu consecinta obligatiei ofertantului de a o mentine pe perioada pentru care s-a angajat, deoarece în caz de revocare se poate angaja raspunderea ofertantului.

O asemenea teorie nu poate fi considerata satisfacatoare pentru a stabili ca temei juridic al obligatiei ofertantului ca efect al revocarii ofertei, actul juridic unilateral, deoarece acesta are o sfera restrânsa de aplicatie în dreptul nostru.

Conform teoriei raspunderii delictuale, revocarea ofertei înainte de termen are drept consecinta angajarea raspunderii ofertantului în temeiul art. 998 si urmatoarele din Codul civil, revocarea fiind considerata o fapta delictuala exterioara ofertei, producatoare de prejudicii pentru destinatar.

O asemenea teorie este satisfacatoare în stabilirea temeiului juridic al raspunderii ofertantului fata de destinatar, pentru prejudiciile cauzate, existând si o reglementare juridica adecvata si anume art. 998 si urmatoarele din Codul civil, considerându-se încheiat contractul.

Prin teoria abuzului de drept se considera ca revocarea ofertei este un abuz de drept, încalcându-se principiul ocrotirii bunei credinte la încheierea actelor juridice cu consecinta prejudicierii destinatarului.

Aceasta teorie este corespunzatoare sistemului nostru legislativ privind determinarea temeiului juridic al raspunderii pentru revocarea ofertei.

Este adevarat ca, potrivit art. 37 din Codul comercial oferta este revocabila, iar ofertantul are acest drept de a o revoca, dar daca avem în vedere prevederile art. 3 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice si juridice în care se dispune ca drepturile subiective sunt ocrotite de lege, numai daca sunt exercitate potrivit scopului lor economic si social, prin revocarea ofertei suntem în prezenta unui abuz^[9] de drept care atrage raspunderea în consecinta.

a₅. Natura juridica si calculul daunelor determinate de revocarea ofertei

1034. Natura juridica. Daunele pe care le poate solicita partea prejudiciata prin revocarea ofertei nu pot avea regimul unui echivalent al pagubei suferite ca efect al neexecutarii contractului, deoarece un asemenea contract nu a fost încheiat între parti.

În privinta acordarii acestora au existat în literatura juridica doua opinii si anume:

- opinia potrivit careia acordarea despagubirilor se întemeiaza pe ideea de culpa delictuala^[10] (art. 998 C. civ.);

- opinia potrivit careia acordarea despagubirilor se întemeiaza pe ideea ocrotirii bunei credinte^[11] a celui care a întreprins executarea contractului (art. 3 din Decretul nr. 31/1954).

Consideram ca opinia^[12] care trebuie sa prevaleze este aceea privind acordarea despagubirilor în baza ocrotirii bunei credinte, deoarece aceasta are ca suport legal prevederile art. 3 din Decretul nr. 31/1954, care interzic abuzul de drept.

1035. Continut. Cu privire la continutul^[13] despagubirilor acesta consta doar în cheltuielile efectuate cu începerea executarii, cu pregatirea încheierii contractului (deplasari, corespondenta), pierderi suferite prin refuzul unor oferte mai avantajoase.

b. Acceptarea de a contracta

b₁. Notiune

1036. Notiune. Acceptarea este a doua secventa în timp pentru formarea acordului de vointa. Ea este raspunsul care materializeaza vointa destinatarului privind încheierea contractului în conditiile ofertei.

Acceptarea poate fi definita^[14] ca fiind manifestarea de vointa a destinatarului de a încheia contractul în conditiile si în forma indicate în oferta.

b₂. Conditiile acceptarii

1037. Notiune. În calitatea de element al consimtamântului, acceptarea trebuie sa îndeplineasca acele conditii de validitate ale acestuia dar si anumite conditii speciale.

Conditiile acceptarii sunt:

- sa fie emisa de destinatarul ofertei care poate sa fie o persoana fizica sau juridica, determinata sau oricare persoana fizica sau juridica, daca oferta a fost adresata publicului;

- sa fie în concordanta cu oferta, adica sa nu aiba conditionari sau limitari fata de aceasta, deoarece atunci ar fi o contraoferta;

- sa fie o declaratie de vointa expresa sau tacita, adica sa reprezinte vointa neîndoielnica a acceptantului de a se angaja juridic;

- sa fie facuta în timp util, adica înainte ca oferta sa fi fost revocata sau sa fi devenit caduca.

Ca forma, acceptarea poate fi facuta în scris sau verbal.

b₃. Felurile acceptarii

1038. Feluri. În functie de anumite criterii de clasificare, acceptarea poate fi de mai multe feluri:

- dupa criteriul modului de exprimare a declaratiei de vointa, acceptarea poate fi: 1) acceptare expresa, care precizeaza direct printr-un mijloc de comunicare continutul sau; 2) acceptare tacita, la care exprimarea continutului sau rezulta din anumite acte si fapte ale destinatarului (exemplu: începerea executarii contractului; expedierea marfii; plata pretului);

- dupa criteriul conformitatii cu oferta, acceptarea poate fi: 1) acceptare conforma cu oferta, adica priveste acelasi bun si nu contine limitari, conditionari sau modificari fata de oferta; 2) acceptare neconforma cu oferta, adica o contraoferta care înseamna o noua propunere de afacere.

b₄. Revocarea, tardivitatea acceptarii, tacerea destinatarului ofertei

1039. Revocare. Potrivit art. 37 din Codul comercial român, acceptarea este revocabila. Revocarea acceptarii produce efecte juridice daca a ajuns la cunostinta ofertantului înainte sau chiar în acelasi moment cu acceptarea.

În cazul în care revocarea ajunge la cunostinta ofertantului dupa ce acesta începuse executarea contractului, atunci acceptantul raspunde pentru daune.

1040. Tardivitate. Acceptarea este considerata tardiva atunci când aceasta ajunge la ofertant dupa expirarea termenului de acceptare fixat de catre acesta sau dupa ce a expirat termenul rezonabil pentru acceptare.

De la aceasta regula a tardivitatii exista totusi o exceptie prevazuta de art. 35(2) din Codul comercial român, în sensul ca ofertantul poate primi ca buna si o acceptare ajunsa peste termen cu conditia de a comunica de îndata acceptantului aceasta primire si acordul sau^[15].

Din momentul în care ofertantul l-a anuntat pe acceptant ca este de acord sa încheie contractul chiar si în conditiile unei acceptari tardive el nu mai poate revoca oferta.

Între acceptarea tardiva si acceptarea conditionata sau limitata (contraoferta) exista deosebire.

În timp ce acceptarea tardiva are regimul unei acceptari sub conditia ratificarii sale de catre ofertant, acceptarea conditionata sau limitata (contraoferta) are regimul unei noi propuneri de contract.

1041. Tacere. Tacerea destinatarului ofertei nu echivaleaza cu o acceptare atâta timp cât acesta nu a întreprins nici un act de începere a executarii. Tacerea însasi nu are valoarea juridica a acceptarii, nefiind aplicabila regula potrivit careia 'cine tace se prezuma ca achieseaza'.

Exista totusi situatii când tacerea poate echivala cu acceptarea si anume:

- tacita relocatiune, în materia contractelor de locatiune, consacrata de art. 1437 din Codul civil român^[16];

- conventia partilor ca simpla tacere sa aiba dupa primirea ofertei, valoare de acceptare;

- când oferta este facuta exclusiv în interesul destinatarului.

b₅. Natura juridica si calculul daunelor determinate de revocarea acceptarii

1042. Natura juridica. Daunele pe care le poate solicita partea prejudiciata prin revocarea acceptarii au regimul unor despagubiri care tin de cheltuielile facute cu perfectarea contractului.

1043. Continut. Daca exista o executare sau un început de executare a contractului si acestea confera o anumita certitudine privind încheierea contractului, care n-ar fi fost posibila fara aceste acte preparatorii, atunci despagubirile constau în cheltuielile efectuate cu începerea executarii si pregatirea încheierii contractului.

Daca formarea contractului are loc la acceptant, prin executarea imediata, atunci nu se datoreaza despagubiri, deoarece începutul de executare echivaleaza cu acceptarea, neputându-se pune în discutie o revocare.

III. Încheierea contractelor comerciale între prezenti

1044. Notiune. Formarea acordului de vointa între persoanele prezente este rezultatul succesiv al unui schimb de vointe.

Partile contractante se afla fata în fata în acelasi loc sau comunica în asa mod încât manifestarile lor de vointa sunt cunoscute simultan.

1045. Moment. Încheierea contractului are loc în momentul în care au cazut de acord asupra elementelor esentiale ale contractului.

1046. Loc. Locul încheierii contractului este locul unde ele se afla în acel moment sau locul oferantului daca încheierea contractului are loc prin telefon.

1047. Opinie. În privinta încheierii contractului prin telefon, în literatura juridica s-a afirmat ca:

- acest contract ar fi un contract între prezenti^[17], deoarece partile comunica fara a exista un interval de timp între manifestarile lor de vointa, acest lucru fiind facilitat de legatura telefonica;

- acest contract ar fi un contract între absenti^[18], deoarece telefonul este doar un mijloc de transmitere, partile fiind în locuri diferite.

Este adevarat ca telefonul este o tehnica de comunicatie la distanta^[19] dintre cele care faciliteaza încheierea contractului la distanta^[20], dar daca avem în vedere modul de formare a acordului de vointa, adica simultan, în cazul utilizarii acestei tehnici, consideram ca un contract încheiat prin telefon este un contract între prezenti.

IV. Încheierea contractelor comerciale sinalagmatice între persoane departate (absente)

a. Preliminarii

1048. Determinare terminologica. În art. 35 din Codul comercial se dispune ca un 'contract sinalagmatic între persoane departate nu este perfect daca acceptarea n-a ajuns la cunostinta propuitorului în termenul hotarât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii si acceptarii dupa natura contractului.

Prin aceasta determinare terminologica de 'contract între persoane departate' se are în vedere existenta unei distantari în timp a ofertei si acceptarii generata de faptul ca ofertantul si acceptantul nu se afla de fata în momentul în care oferta se întâneste cu acceptarea.

Daca art. 35 din Codul comercial ar fi interpretat în mod simplist, s-ar putea avea în vedere numai distanta dintre parti fara a se viza perioada care se scurge de la emiterea ofertei si pâna la primirea acceptarii.

Consideram ca în substanta sa, textul de lege mentionat privind departarea, vizeaza timpul care trece de la manifestarea de vointa a ofertantului pâna la cunoasterea de catre acesta a manifestarii de vointa a acceptantului.

b. Momentul încheierii contractului sinalagmatic între persoane departate

1049. Teorii. Determinarea momentului încheierii contractelor între persoane departate prezinta importanta, deoarece în functie de acest moment decurg diferite consecinte juridice.

Cu privire la momentul încheierii contractului între persoane departate au fost avansate în literatura juridica^[21] mai multe teorii si anume: a) teoria emisiunii declaratiei de vointa; b) teoria transmisiunii declaratiei de vointa; c) teoria receptiunii declaratiei de vointa; d) teoria informatiunii privind declaratia de vointa.

În conceptia emisiunii declaratiei de vointa, contractul se considera încheiat în momentul manifestarii declaratiei de acceptare facuta de catre destinatarul ofertei, chiar daca acceptarea nu a fost adusa la cunostinta ofertantului. Aceasta teorie este criticabila pentru urmatoarele motive:

- nu se poate stabili momentul acceptarii si implicit momentul încheierii contractului;

- nu ofera certitudine, putând fi revocata acceptarea, deoarece nu este cunoscuta de catre ofertant;

- acceptarea este dificil de dovedit din punct de vedere probatoriu.

Potrivit teoriei transmisiunii declaratiei de vointa, contractul se considera încheiat în momentul în care acceptantul a expediat raspunsul sau afirmativ catre ofertant, chiar daca acesta din urma nu a luat cunostinta despre acest raspuns de acceptare. O asemenea teorie este criticabila deoarece: a) nu ar fi asigurata certitudinea privind încheierea contractului, acceptarea putând fi revocata doarece nu este ajunsa la ofertant; b) ofertantul ar lua cunostinta de încheierea contractului ulterior momentului în care acesta s-a produs.

În viziunea teoriei receptiunii declaratiei de vointa a acceptantului, momentul încheierii contractului este cel a primirii de catre ofertant a acceptarii, chiar daca el nu a luat cunostinta de continutul acesteia. Si aceasta teorie este criticabila, chiar daca prezinta o mai mare siguranta, deoarece are inconvenientul ca fixeaza ca moment al încheierii contractului momentul primirii materiale a acceptarii si nu momentul cunoasterii continutului acesteia, prezumându-se ca primirea echivaleaza cu cunoasterea continutului.

În acceptiunea teoriei informatiunii privind declaratia de vointa, momentul încheierii contractului este cel în care ofertantul a luat cunostinta efectiv de acceptarea ofertei. Aceasta teorie îsi are sustinerea în prevederile art. 35 din Codul comercial român, care dispune în acest sens.

1050. Opinie. În literatura juridica^[22], s-a afirmat ca, desi Codul comercial român consacra teoria informatiunii, în practica se aplica teoria receptiunii, deoarece se considera ca la primirea acceptarii de catre ofertant, acesta ia cunostinta despre continutul acesteia.

Fata de cele mentionate consideram ca determinarea momentului încheierii contractului se face prin interpretarea vointei juridice a partilor.

b. Exceptii si derogari de la regula cunoasterii acceptarii ca moment al încheierii contractului bilateral

1051. Exceptie. De la regula cunoasterii acceptarii ca element determinant în stabilirea momentului încheierii contractului, prin art. 36 din Codul comercial român se instituie o exceptie^[23]. Aceasta exceptie consta în aceea ca un contract se considera încheiat în momentul începerii executarii de catre acceptant.

1052. Conditii. Conditiile pentru ca întreprinderea executarii sa constituie momentul încheierii contractului sunt:

- sa fie întreprinsa executarea de catre acceptant;

- ofertantul sa nu fi cerut un raspuns prealabil de acceptare;

- ofertantul sa fi cerut executarea imediata a contractului;

- sa nu fie necesar, fata de natura contractului, un raspuns prealabil.

1053. Problema. Cu privire la aceste conditii, în literatura si practica juridica s-a pus problema daca acestea trebuie satisfacute cumulativ sau partial.

Raspunsurile care s-au dat la problema mentionata sunt de doua categorii:

- raspunsuri care considera ca aceste conditii trebuie întrunite cumulativ^[24];

- raspunsuri care considera ca îndeplinirea separata a fiecarei conditii, conduce la încheierea contractului^[25].

Consideram ca fata de redactarea si continutul art. 36 din Codul comercial român, conditiile trebuie îndeplinite cumulativ.

V. Încheierea contractelor comerciale unilaterale între persoane departate (absente)

1054. Preliminarii Contractele unilaterale genereaza obligatii numai pentru una din parti, cealalta parte fiind creditor.

Prin art. 38 din Codul comercial român se instituie o prezumtie legala relativa considerându-se ca oferta a fost acceptata de catre destinatar în momentul în care a primit-o^[26]. O asemenea prezumtie poate fi înlaturata prin proba contrarie.

1055. Moment Determinarea momentului încheierii contractului unilateral se bazeaza pe teoria emisiunii acceptarii, prezumându-se ca acceptarea a intervenit în momentul primrii ofertei.

Din momentul în care oferta a ajuns la cunostinta acceptantului (destinatarului) ea devine obligatorie, nemaiputând fi retrasa, perfectarea contractului necesitând existenta acordului ambelor parti.

1056. Loc Locul încheierii contractului unilateral este domiciliul acceptantului sau sediul acestuia, dupa caz.

VI. Importanta juridica a determinarii momentului si locului încheierii contractului

1057. Importanta moment. Determinarea momentului încheierii contractului între persoane prezente sau persoane departate prezinta interes deoarece:

- în raport de acest moment se poate aprecia daca partile aveau capacitatea de a contracta;

- fata de acest moment se poate aprecia posibilitatea de revocare sau de caducitate a ofertei;

- în functie de acest moment se poate aprecia daca declaratia de vointa a partilor a fost liber exprimata;

- fata de acest moment se poate determina legea aplicabila contractului;

- cu privire la acest moment se poate determina transmiterea proprietatii si a riscurilor;

- în raport de acest moment se pot calcula termenele de prescriptie;

- în functie de acest moment se produc de regula efectele contractului;

- fata de acest moment se poate determina locul încheierii contractului;

- fata de acest moment se poate determina daca partile sunt în lichidare judiciara.

1058. Importanta loc. Determinarea locului încheierii contractului între persoane prezente sau persoane departate prezinta interes deoarece:

- în raport de locul încheierii contractului se poate determina instanta competenta teritorial sa solutioneze litigiile privind contractul;

- în functie de locul încheierii contractului, daca este un contract cu element de extraneitate, se poate determina legea aplicabila, în caz de conflict de legi în spatiu.

SECTIUNEA A II-A. Executarea obligatiilor comerciale si particularitati ale acesteia

A. Notiunea executarii contractelor comerciale

1059. Notiune. Executarea obligatiilor nascute dintr-un raport juridic comercial este guvernata de principiile executarii exacte si în natura a obligatiilor^[27].

Contractele se executa de regula, de buna voie si în natura, dar exista situatii în care creditorul poate recurge la o executare indirecta, adica prin echivalent^[28].

Executarea obligatiilor comerciale poate fi directa sau indirecta.

Deoarece activitatea comerciala prezinta un anumit specific prin norme de drept comercial au fost instituite anumite reguli specifice privind executarea obligatiilor comerciale.

Aceste reguli specifice se refera la: a) termenul de executare; b) locul executarii; c) dobânda în obligatiile comerciale; d) solidaritatea codebitorilor; e) termenul de gratie; f) retractul litigios; g) pretul.

B. Executarea obligatiilor comerciale cu termen

I. Fixarea termenului

1060. Fixare termen. Un contract comercial poate sa intre în vigoare în chiar ziua în care se încheie sau la o data ulterioara determinata de un termen suspensiv sau de o conditie suspensiva.

În raport de efectul sau, termenul poate sa fie de doua feluri si anume: a) termen suspensiv^[29]; termen extinctiv^[30].

Daca partile nu au stabilit un termen de executare, regula care domina executarea este ca aceasta trebuie facuta imediat.

Daca partile au stabilit un termen de executare, acesta poate fi exprimat^[31] astfel: a) ca o data calendaristica; b) ca un interval de timp între doua date calendaristice; c) printr-o unitate de timp cu precizarea modului de calcul (ore, zile, luni, ani); d) în termeni aproximativi (exemplu: în timp util; în cel mai scurt timp; îndata ce va fi posibil).

II. Termenul suspensiv

1061. Notiune. Termenul suspensiv nu afecteaza existenta actului ci doar executarea acestuia, întârziind sau amânând începutul exercitarii dreptului ori îndeplinirii obligatiei.

Exprimarea termenului suspensiv poate fi expresa sau implicita.

Termenul suspensiv este presupus a fi stipulat în favoarea debitorului, daca din stipulatie contrara ori din circumstante nu rezulta ca este si în favoarea creditorului^[32].

Partile nu pot cere executarea contractului înainte de împlinirea termenului^[33].

1062. Efecte. Termenul suspensiv determina urmatoarele efecte^[34]:

- executarea obligatiei de catre debitor înainte de termen, îl libereaza pe acesta de obligatie, executarea echivalând cu renuntarea la beneficiul termenului^[35];

- înainte de împlinirea termenului titularul poate lua masuri de conservare a dreptului sau;

- creditorul nu poate cere plata de la debitor înainte de împlinirea termenului suspensiv;

- înainte de termen creditorul nu poate opune debitorului compensatia ca mod de stingere a obligatiilor;

- termenul suspensiv nu amâna în actele translative de drepturi reale transferul acestora, cu exceptia situatiei în care s-a prevazut expres posibilitatea transferului;

- creditorul nu poate intenta înainte de termen actiunea oblica ori actiunea pauliana;

- prescriptia dreptului la actiune începe sa curga de la împlinirea termenului suspensiv.

III. Termenul de executare a obligatiilor comerciale

a. Preliminarii

1063. Principii de executare. Executarea contractelor comerciale este guvernata de principiul îndeplinirii obligatiilor la scadenta^[36].

Acest principiu este consacrat în reglementarile comerciale în diferite moduri, precum:

- obligatia partilor contractante de a efectua toate platile la data scadentei care este stabilita prin contract (art. 3(1) din Legea nr. 469/2002 privind unele masuri pentru întarirea disciplinei contractuale);

- curgerea de drept a dobânzilor din data scadentei (art. 43 din Codul comercial român);

- interdictia acordarii termenului de gratie în materia litigiilor comerciale (art. 44 din Codul comercial român);

- obligatia posesorului cambiei de a o prezenta la plata în ziua scadentei sau în urmatoarele doua zile lucratoare (art. 41 din Legea nr. 58/1934 privind cambia si biletul la ordin);

- dreptul posesorului cambiei de a nu primi plata înainte de scadenta (art. 44 din Legea nr. 58/1934).

b. Expirarea termenelor

1064. Cauze. Termenele de executare a obligatiilor comerciale pot expira^[37] prin: a) ajungere la scadenta; b) alte cauze .

Pentru prima situatie este suficient ca obligatia sa fie ajunsa la scadenta pentru ca termenul sa fie expirat.

Pentru cea de-a doua situatie, cauzele de expirare a termenelor pot fi:

- caderea debitorului necomerciant în insolvabilitate (art. 1025 din Codul civil român);

- micsorarea de catre debitor prin fapta sa a garantiilor care le daduse prin contract creditorului (art. 1025 din Codul civil român);

- renuntarea la beneficiul termenului de catre partea (creditorul sau debitorul) în favoarea caruia s-a stipulat termenul (art. 1024 din Codul civil român).

c. Sanctiuni ale nerespectarii termenului de executare a obligatiilor comerciale

1065. Enumerare. Neexecutarea obligatiilor comerciale la scadenta, sau executarea acestora cu întârziere pot antrena urmatoarele sanctiuni:

- plata de penalitati de întârziere sau de neexecutare;

- plata de daune interese moratorii sau compensatorii;

- rezolutiunea de drept a contractului.

c₁. Plata de penalitati de întârziere sau de neexecutare

1066. Preliminarii. Prin executarea cu întârziere sau prin neexecutarea obligatiilor comerciale de catre o parte a contractului se poate produce celeilalte parti un prejudiciu.

Pentru a se diminua sau înlatura un asemenea risc si pentru a se compensa un prejudiciu suferit, legea^[38] acorda comerciantilor posibilitatea de a-si lua masuri asiguratorii, de natura clauzelor^[39] penale, prin introducerea acestora în contract la încheierea acestuia.

1067. Reglementare. Potrivit art. 4(1) din Legea nr. 469/2002 privind unele masuri pentru întarirea disciplinei contractuale^[40], în contractele încheiate partile contractante vor prevedea ca în cazul neîndeplinirii în termen de 30 de zile de la data scadentei a obligatiilor^[41] prevazute la art. 3(1) 'debitorii pot sa plateasca în afara sumei datorate penalitati pentru fiecare zi de întârziere'.

1068. Cuantum. Totalul^[42] penalitatilor pentru întârziere nu poate depasi cuantumul sumei asupra careia sunt calculate cu exceptia situatiei în care prin contract s-a stipulat posibilitatea depasirii acestei sume.

1069. Probleme. În privinta clauzei penale si a aplicarii acesteia s-ar putea pune urmatoarele probleme:

- care este cuantumul penalitatilor de întârziere;

- daca este necesara punerea în întârziere a debitorului pentru aplicarea clauzei penale.

Pentru prima problema consideram, având în vedere prevederile art. 4 din Legea nr. 469/2002, ca nivelul penalitatilor de întârziere se stabileste de catre parti iar în absenta nestabilirii unui asemenea nivel, acesta nu poate depasi cuantumul total al sumei pentru care sunt calculate^[43].

Pentru cea de-a doua problema, având în vedere natura comerciala a obligatiilor pentru debitor, consideram ca acesta este de drept în întârziere ca urmare a neexecutarii acestora pâna la expirarea termenului de 30 de zile de la scadenta^[44], nefiind necesara punerea lui în întârziere.

1070. Moment. Dreptul creditorului de a solicita penalitati precum si obligatia debitorului la plata acestora se nasc în momentul în care executarea obligatiei în natura a devenit imposibila sau când creditorul a renuntat la executare.

c₂. Plata de daune interese

1071. Notiune. În conformitate cu art. 1073 din Codul civil, creditorul are dreptul de a dobândi îndeplinirea exacta a obligatiei iar daca aceasta nu se poate realiza, el are dreptul la dezdaunari.

Dezdaunarile reprezinta echivalentul prejudiciului suferit de catre creditor si se numesc daune interese sau despagubiri si pot fi de urmatoarele feluri:

- daune interese moratorii, adica echivalentul prejudiciului pe care îl sufera creditorul ca urmare a executarii cu întârziere a obligatiei;

- daune interese compensatorii, adica echivalentul prejudiciului suferit de catre creditor pentru neexecutarea totala sau partiala a obligatiei.

1072. Reglementare. Posibilitatea creditorului la dezdaunare în forma daunelor interese pentru neexecutarea la termen a obligatiei este consacrata de prevederile art. 4(2) din Legea nr. 469/2002 în care se dispune ca 'în contractele comerciale dintre partile contractante indiferent de forma în care acestea se încheie, în afara penalitatilor contractuale prevazute la alin. 1, pentru compensarea prejudiciului suferit de catre creditor ca urmare a îndeplinirii cu întârziere sau a neîndeplinirii obligatiilor asumate de debitor se pot include si daune interese pentru neexecutarea totala sau partiala a contractului, sub forma daunelor moratorii sau a celor compensatorii'.

1073. Conditii. Conditiile^[45] pentru angajarea raspunderii civile contractuale sunt:

- existenta unei fapte ilicite constând în nerespectarea obligatiei contractuale cu consecinta atingerii unui drept subiectiv patrimonial al creditorului;

- existenta unui prejudiciu patrimonial;

- existenta unui raport de cauzalitate între fapta si prejudiciu;

- vinovatia faptuitorului.

1074. Modalitati de evaluare. Modalitatile de evaluare a daunelor sunt:

- evaluarea judiciara care se face potrivit urmatoarelor principii: 1) evaluarea prejudiciului trebuie sa cuprinda pierderea efectiva (damnum emergens) cât si beneficiul nerealizat (lucrum cessans) (art. 1084 din Codul civil); 2) debitorul va fi tinut sa repare numai prejudiciul previzibil la data încheierii contractului cu exceptia situatiei când vina debitorului în neexecutare consta în dol (art. 1085 din Codul civil); 3) debitorul este tinut sa repare numai prejudiciul direct aflat în legatura cauzala cu faptul generator de neexecutare (art. 1086 din Codul civil);

- evaluarea legala care se face de lege^[46];

- evaluarea conventionala care se face prin conventia partilor în forma clauzei penale.

c₃. Rezolutiunea de drept a contractului

1075. Notiune. Potrivit art. 69 din Codul comercial român daca termenul prevazut într-un contract pentru vânzarea unui lucru mobil este esential^[47], partea care doreste executarea contractului fara a tine seama de termenul stipulat în favoarea sa trebuie sa încunostiinteze pe cealalta parte în 24 de ore de la expirare, neputând sa vânda bunul decât a doua zi dupa încunostiintare.

Prin aceasta prevedere se instituie o exceptie de la prevederile art. 68 din Codul comercial român^[48] care consacra posibilitatea executarii coactive a obligatiei contractuale în cazul expirarii termenului obisnuit fara a se produce rezolutiunea de drept a contractului, deoarece consecinta executarii peste termen este angajarea de daune.

Caracterul esential^[49] al termenului poate rezulta din natura operatiunii (ordine de bursa; aprovizionare vas cu plecare la data fixa; operatiune sezoniera) sau din clauzele contractuale (determinarea începutului si sfârsitului perioadei de derulare a unei operatiuni de vânzare-cumparare).

Pentru a fi esential, indiferent de modul de precizare în cadrul clauzelor contractuale termenul trebuie fixat la o data determinata pentru a se putea cunoaste de când curge termenul de 24 de ore pentru încunostiintarea celeilalte parti.

Expirarea termenului esential are de regula, ca si consecinta, rezolutiunea de drept a contractului.

1076. Exceptie. Ca exceptie de la regula rezolutiunii de drept a contractului dupa expirarea termenului esential exista posibilitatea pentru creditor de a opta pentru executare daca în intervalul de 24 de ore prevazut de lege solicita prin încunostiintarea debitorului aceasta optiune.

Dupa expirarea termenului esential creditorul poate sa solicite constatarea rezolutiunii de drept a contractului si plata de daune interese, neputând sa execute coactiv contractul si nici sa-l constrânga pe debitor sa execute în natura obligatia.

C. Executarea obligatiilor comerciale sub conditie suspensiva

I. Fixarea conditiei suspensive

1077. Notiune. Ca modalitate a actului juridic, prin conditie se întelege un eveniment viitor si nesigur ca realizare de care depinde intrarea în vigoare, existenta sau desfiintarea unui act juridic^[50].

Conditia este aplicabila si contractelor comerciale, partile unui contract comercial putând contracta obligatii sub o conditie suspensiva.

Se considera ca este suspensiva acea conditie de a carei îndeplinire depinde nasterea actului juridic.

1078. Conditii. Pentru a produce efecte conditia suspensiva trebuie sa satisfaca urmatoarele cerinte: a) sa fie stipulata clar si precis; b) sa fie posibila; c) sa nu fie prohibita de lege; d) sa nu contravina bunelor moravuri.

II. Situatia executarii obligatiilor pâna la îndeplinirea conditiei suspensive

1079. Notiune. Executarea contractului nu poate fi solicitata atâta timp cât conditia suspensiva nu a fost realizata.

Creditorul poate înaintea îndeplinirii conditiei sa exercite toate actele conservatoare privind dreptul sau^[51].

În aceasta perioada obiectul conventiei ramâne în rizico-pericolul debitorului iar daca acesta a pierit în întregul sau fara culpa debitorului, obligatia sa de predare este stinsa^[52].

Daca obiectul conventiei s-a deteriorat atunci trebuie avut în vedere modul în care s-a produs deteriorarea, adica:

- daca s-a deteriorat fara culpa debitorului, creditorul este obligat sa-l preia fara scadere de pret, în starea în care se gaseste^[53];

- daca s-a deteriorat din culpa debitorului creditorul poate sa ceara desfiintarea obligatiei sau sa ia lucrul în starea în care se gaseste, cu daune interese^[54].

1080. Exceptii. În materie comerciala, exista câteva exceptii prevazute de art. 63-66 din Codul comercial român, referitoare la vânzarea marfurilor care se afla în calatorie.

Prin art. 63-64 din Codul comercial, se instituie regula potrivit careia vânzarea marfurilor aflate în calatorie cu aratarea vasului care le transporta sau care urmeaza sa le transporte este supusa conditiei suspensive a sosirii în buna stare a acelui vas.

În functie de aratarea vasului sau de fixarea termenului de sosire, pot aparea urmatoarele situatii cu urmatoarele consecinte:

- daca vânzatorul si-a rezervat dreptul pentru a arata vasul într-un termen fixat prin conventie si acest termen a trecut, cumparatorul are dreptul sa ceara executarea contractului sau daune^[55];

- daca prin conventie nu s-a fixat vreun termen pentru aratarea vasului, cumparatorul poate cere ca justitia sa fixeze un asemenea termen pentru a fi aratat vasul care transporta marfa aflata în calatorie^[56];

- daca prin contract sau mai în urma s-a fixat un termen pentru sosirea vasului în care se afla marfurile si termenul a expirat fara ca vasul sa fi sosit, cumparatorul poate renunta la contract sau poate prelungi termenul^[57];

- daca partile nu au fixat nici un termen pentru sosirea vasului se prezuma ca partile au înteles ca sosirea vasului sa aiba loc în timpul necesar pentru efectuarea calatoriei, situatie fata de care daca se înregistreaza o întârziere, justitia poate fixa un termen de sosire care nu poate fi mai lung de un an socotit din ziua plecarii vasului de la locurile unde marfurile vândute au fost încarcate, iar daca se depaseste si acest termen fara ca vasul sa fi sosit, contractul se considera reziliat^[58].

Pentru alte situatii care pot aparea pe parcursul calatoriei, în raport de împrejurari, consecintele si efectele pot fi:

- pentru situatia de forta majora sau caz fortuit care determina transbordarea marfii pe alt vas, care o aduce la destinatie, contractul nu se desfiinteaza si se considera ca transportul facut dupa transbordare îl substituie pe cel initial cu toate efectele contractului^[59];

- în cazul în care datorita avariei produse pe timpul calatoriei, marfurile sunt atât de deteriorate încât nu mai pot servi pentru întrebuintarea careia erau destinate, contractul se reziliaza^[60];

- pentru oricare alt caz decât cele mentionate cumparatorul este dator sa primeasca marfurile în starea în care se afla la sosire, dar cu o reducere potrivita de pret^[61].

III. Situatia contractului în caz de îndeplinire a conditiei suspensive

1081. Cazuri. Îndeplinirea conditiei trebuie sa se faca asa cum s-au înteles partile^[62]. Conditia se considera îndeplinita în urmatoarele cazuri:

- daca debitorul obligat a împiedicat îndeplinirea ei^[63];

- daca obligatia a fost contractata sub conditia ca un eveniment nu are sa se întâmple într-un timp defipt iar timpul a expirat fara ca evenimentul sa se fi întâmplat^[64];

- daca înaintea termenului este sigur ca evenimentul nu se va mai întâmpla^[65];

- daca nu este un timp determinat conditia este îndeplinita numai când exista certitudinea ca evenimentul nu se va mai întâmpla^[66].

1082. Moment. Efecte. Daca s-a îndeplinit, conditia produce efecte din ziua încheierii contractului^[67].

1083. Exceptie. De la aceasta regula exista exceptia 'în care partile au stipulat în contract ca efectele se vor produce pe data realizarii conditiei'^[68].

IV. Situatia contractului în caz de neîndeplinire a conditiei suspensive

1084. Cazuri. Conditia se considera neîndeplinita în urmatoarele situatii:

- daca timpul fixat pentru producerea evenimentului a expirat fara ca evenimentul sa se întâmple^[69];

- daca nu s-a fixat un timp pentru producerea evenimentului si este sigur ca evenimentul nu se va mai produce^[70].

1085. Efecte. Daca, indiferent de situatie, nu se realizeaza conditia suspensiva contractul nu îsi va produce efectele. El devine caduc.

D. Pretul în obligatiile comerciale

1086. Preliminarii Pretul constituie un element de baza al contractelor comerciale. El trebuie sa fie stabilit în bani, sa fie real si determinat sau determinabil.

În materia contractelor comerciale, pretul este dominat de câteva reguli privind determinarea acestuia si moneda de plata^[71].

1087. Determinare. Exista situatii când din diferite motive (exemplu: fluctuatia preturilor; urgenta executarii) partile nu pot sa stabileasca pretul la încheierea contractelor, considerându-se ca au înteles ca pretul sa fie adevaratul pret al marfurilor sau pretul curent.

Determinarea adevaratului pret al marfurilor sau pretul curent se face potrivit dispozitiilor art. 40 din Codul comercial român în sensul ca atunci 'când urmeaza a se hotarî adevaratul pret sau pretul curent al productelor, marfurilor, transporturilor, navlului, al primelor de asigurare, cursul schimbului, al efectelor publice si al titlurilor industriale, el se ia dupa listele bursei sau dupa mercurialele locului unde contractul a fost încheiat sau în lipsa, dupa cele ale locului celui mai apropiat sau dupa orice fel de proba'.

Adevaratul pret sau pretul curent, poate fi pretul din listele bursei sau mercurialelor de la locul unde s-a încheiat contractul, respectiv ale locului cel mai apropiat.

Determinarea adevaratului pret sau pretului curent se poate face dupa aceste reguli sau prin orice mijloc de proba sau dupa pretul legal aprobat pentru situatiile în care exista un asemenea pret (exemplu: pretul benzinei, pretul carbunelui etc.).

1088. Moneda de plata Daca moneda de plata prevazuta într-un contract nu are curs legal sau comercial în tara iar cursul ei nu a fost determinat de catre parti, atunci plata se va putea face în moneda tarii dupa cursul de schimb din ziua scadentei si de la locul platii (art. 41 din Codul comercial român).

În cazul în care în localitatea de plata nu exista un curs de schimb atunci se are în vedere cursul pietei celei mai apropiate cu exceptia cazului în care contractul are clauza ca plata sa se faca în moneda straina.

E. Locul executarii obligatiilor comerciale

1089. Preliminarii Potrivit art. 59 din Codul comercial, orice obligatie comerciala trebuie sa fie executata în locul aratat prin contract sau în locul în care ar rezulta din natura operatiunii ori din intentiunea partilor contractante.

În absenta unei clauze exprese, contractul trebuie executat la locul unde cel ce s-a obligat îsi avea stabilimentul sau comercial sau cel putin domiciliul ori resedinta la formarea contractului.

Daca urmeaza sa se predea un lucru determinat, care se gasea în alt loc în momentul formarii contractului, atunci predarea se va face în acel loc.

Criteriile dupa care se determina locul executarii obligatiilor comerciale sunt cele prevazute în art. 1104^[72] din Codul civil si în art. 59 din Codul comercial.

1090. Reguli de determinare Din continutul prevedrilor art. 59 din Codul comercial român, se desprind trei reguli dupa care se determina locul executarii obligatiei comerciale si anume:

- executarea obligatiei se face la locul aratat prin contract sau care ar rezulta din natura operatiunii sau din intentia partilor contractante;

- executarea obligatiei se face în lipsa clauzei exprese de precizare a locului executarii, la locul unde cel ce s-a obligat îsi avea resedinta sau domiciliul la momentul formarii contractului;

- executarea obligatiei se face în cazul în care urmeaza sa se predea un lucru determinat care la momentul perfectarii contractului se afla în alta parte, în acel loc unde se gasea în acel moment bunul.

În materie comerciala, locul executarii obligatiei este diferit de domiciliul debitorului cum este în materie civila, acest loc putând fi: a) sediul comercial al debitorului; b) domiciliul debitorului; c) resedinta debitorului.

F. Solidaritatea codebitorilor

1091. Notiune Prin art. 42 din Codul comercial român se dispune ca 'în obligatiile comerciale codebitorii sunt tinuti solidar în afara de stipulatie contrara'.

Aceasta regula prevazuta de art. 42 din Codul comercial este o exceptie de la regula divizibilitatii privind obligatiile civile.

Prezumtia de solidaritate a codebitorilor este o prezumtie relativa, deoarece ea poate fi înlaturata prin conventia partilor, acestea putând sa convina ca obligatia asumata sa fie divizibila.

1092. Conditii Prezumtia de solidaritate a codebitorilor opereaza în virtutea legii daca nu exista stipulatie contrara în conventia partilor.

Conditiile pentru a opera solidaritatea codebitorilor sunt:

- obligatia debitorilor sa aiba caracter comercial pentru parti, adica sa fie nascuta dintr-o fapta de comert pentru acestia;

- sa nu existe stipulatie contrara solidaritatii, adica de divizibilitate a obligatiei stabilita de parti prin conventie.

1093. Situatie fidejusor . În art. 42 alin. 2 din Codul comercial român se dispune ca 'aceeasi prezumtie exista si contra fidejusorului, chiar necomerciant, care garanteaza o obligatie comerciala'.

Prin aceasta prevedere legala se face o extindere a prezumtiei de solidaritate în materia obligatiilor comerciale si asupra fidejusorului^[73], adica a celui care a garantat executarea obligatiei de catre debitor.

Prezumtia opereaza atât pentru fidejusorul comerciant cât si pentru fidejusorul necomerciant.

Spre deosebire de raspunderea în materie civila a debitorului, care este accesorie, în materie comerciala debitorul devine un obligat principal, neputându-se apara prin invocarea beneficiului de discutiune sau a beneficiului de diviziune.

Fidejusorul raspunde solidar cu debitorul pentru executarea obligatiei fata de creditor^[74]

1094. Efecte În materie comerciala, solidaritatea pasiva produce urmatoarele efecte:

- creditorul poate urmari pe oricare dintre debitori pentru îndestularea în totalitate a creantei sale;

- codebitorul solidar raspunde pentru toti codebitorii si-i reprezinta în toate actele si în stingerea obligatiei;

- codebitorul solidar care a platit întreaga datorie poate pretinde de la fiecare dintre ceilalti debitori doar partea fiecaruia;

- în caz de insolvabilitate a unuia dintre codebitorii solidari, partea de insolvabilitate se împarte la toti codebitorii indiferent daca si-au platit sau nu datoria;

- solidaritatea codebitorilor nu poate fi transmisa mostenitorilor acestora, mostenitorii putând raspunde doar în limita cotei ereditare a fiecaruia;

- întreruperea prescriptiei fata de un codebitor opereaza si fata de ceilalti codebitori;

- punerea în întârziere fata de un codebitor are efect si fata de ceilalti codebitori;

- curgerea dobânzilor fata de un codebitor opereaza si fata de ceilalti codebitori.

1095. Exceptii De la prezumtia de solidaritate a codebitorilor în materie comerciala, prin art. 42 din Codul comercial sunt prevazute doua exceptii:

- când partile raportului juridic obligational comercial au stipulat expres ca obligatia codebitorilor este divizibila (art. 42 alin. 1);

- când pentru necomerciantii care participa la un raport juridic obligational comercial, operatiunea nu este comerciala.

Pentru prima situatie, daca prin conventia partilor s-a stipulat ca debitorii nu raspund solidar ci divizibil, prezumtia de solidaritate nu opereaza.

Pentru cea de-a doua situatie legea exclude aplicarea prezumtiei de solidaritate când codebitorii sunt necomercianti si obligatiile lor au ca fundament un act juridic de comert care, în ceea ce îi priveste, nu este o fapta de comert ci una civila (exemplu: o fapta de comert unilaterala constând în vânzarea-cumpararea de produse agricole dintre doi agricultori ca vânzatori si un comerciant angrosist persoana juridica având calitatea de cumparator).

G. Dobânda comerciala

1096. Notiune Dobânzile sunt daune interese moratorii de natura sa sanctioneze pe debitor pentru neexecutarea sau executarea cu întârziere a obligatiei si sa repare prejudiciul suferit de creditor printr-o asemenea neexecutare sau executare cu întârziere.

În materie comerciala, dobânzile au un regim specific în ceea ce priveste momentul de la care curg, conditiile în care opereaza curgerea lor, cuantumul la care se acorda, regim care se diferentiaza de regimul civil al dobânzilor.

1097. Regula. Potrivit art. 43 din Codul comercial român 'datoriile comerciale lichide si platibile în bani produc dobânda de drept din ziua când devin exigibile'.

Prin prevederea legala mentionata se consacra regula curgerii de drept a dobânzii în obligatiile comerciale de la data scadentei care este diferita de regula consacrata de art. 1088 din Codul civil român potrivit careia dobânzile sunt datorate din ziua cererii de chemare în judecata.

Dobânzile pentru datoriile comerciale curg de drept de la scadenta, chiar daca nu au fost convenite de catre parti prin contract scris. Scadenta tine loc de punerea în întârziere, curgerea dobânzii operând de drept fara vreo alta formalitate.

O asemenea regula a fost generata de imperative care tin de specificul activitatii comerciale cum sunt: celeritatea tranzactiilor, protectia creditului, caracterul înlantuit al operatiunilor, scopul obtinerii de profit.

Daca prestatiile nu sunt efectuate la termen, creditorul este privat de folosinta creditului sau, consecintele putându-se extinde si la alti participanti ai circuitului comercial.

1098. Conditii Pentru a opera regula curgerii de drept a dobânzilor, prin art. 43 din Codul comercial român s-a impus îndeplinirea urmatoarelor conditii^[75]:

- obligatia debitorului sa fie comerciala pentru acesta, adica sa rezulte dintr-o fapta de comert;

- obligatia debitorului sa aiba ca obiect plata unei sume de bani;

- obligatia sa fie lichida, adica sa aiba determinat cuantumul sumei de bani care se datoreaza;

- obligatia sa fie exigibila, adica sa fie ajunsa la scadenta.

1099. Opinii .Cu privire la aplicarea regulii curgerii de drept a dobânzilor, s-a pus în literatura juridica^[76] problema daca aceasta opereaza în cazul nasterii obligatiilor din fapte unilaterale de comert, care pentru debitor sunt de natura civila.

Opiniile, care au fost avansate ca raspunsuri, au fost în sensul ca:

- regula curgerii de drept a dobânzilor opereaza chiar daca datoria este civila pentru debitor, deoarece raportul juridic astfel nascut este comercial pentru creditor si pentru egalitate juridica de tratament el trebuie supus aceleiasi reglementari pentru ambele parti^[77];

- regula curgerii de drept a dobânzilor este aplicabila numai daca obligatia este comerciala pentru debitor^[78].

Pentru prima opinie^[79], s-a motivat ca daca obligatia este civila pentru debitor, dobânzile curg doar de la punerea în întârziere si nu de la scadenta, deoarece art. 43 din Codul comercial român foloseste termenul de 'datorii comerciale' prin aceasta, considerându-se ca suntem în prezenta unei derogari de la aplicarea legii comerciale fata de prevederile art. 56 din Codul comercial român care dispune ca 'daca un act este comercial numai pentru una din parti, toti contractantii sunt supusi încât priveste acest act legii comerciale, afara de dispozitiunile privitoare la persoana chiar a comerciantilor si de cazurile în care legea ar dispune altfel'.

Pentru cea de-a doua opinie^[80], pe care o consideram justificata, s-a motivat ca art. 43 din Codul comercial este o derogare de la art. 56 din Codul comercial, dobânzile curgând de drept de la scadenta numai daca datoria este comerciala pentru debitor, în rest dobânzile curgând doar de la punerea în întârziere.

1100. Nivel În conformitate cu art. 1 din O.G. nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligatii banesti 'partile sunt libere sa stabileasca în conventii rata dobânzii pentru întârzierea în plata unei obligatii banesti'.

Daca partile nu au stabilit o rata a dobânzii dar obligatia este purtatoare de dobânzi, atunci se va plati dobânda legala^[81].

Când debitorul este comerciant, dobânda legala se stabileste la nivelul dobânzii de referinta a B.N.R. care a înlocuit de la data de 01.02.2002 taxa oficiala a scontului^[82].

Pentru celelalte situatii, deci si când debitorul este necomerciant, dobânda legala se stabileste la nivelul dobânzii de referinta a B.N.R., diminuata cu 20%^[83].

În operatiunile de comert exterior sau în alte relatii economice internationale, atunci când operatiunii îi este aplicabila legea româna sau s-a stipulat ca plata se va face în moneda straina, dobânda legala este de 6% pe an.

Dobânda de referinta a B.N.R. se calculeaza ca medie, ponderata cu volumul tranzactiilor între dobânda la depozitele atrase de B.N.R. si vânzarile reversibile de titluri de stat efectuate de aceasta în luna anterioara celei pentru care se face anuntul.

Nivelul dobânzii de referinta a B.N.R. se publica în Monitorul Oficial al României.

Dobânda legala se stabileste dupa nivelul dobânzii de referinta a B.N.R. din prima zi lucratoare a anului pentru semestrul I al anului în curs si cel din prima zi lucratoare a lunii iulie pentru semestrul II al anului în curs^[84].

Pentru dobânzile platite sau percepute de B.N.R., CEC-SA, cooperativele de credit, banci, MFP, modul de calcul se stabieste prin reglementari specifice^[85].

1101. Anatocism Potrivit art. 8 din O.G. nr. 9/2000, 'dobânda se va calcula numai asupra cuantumului sumei împrumutate' dar 'cu toate acestea dobânzile se pot capitaliza si pot produce dobânzi în temeiul unei conventii speciale încheiate în acest sens, dupa scadenta lor dar numai pentru dobânzi datorate pe cel putin un an'.

Prin reglementarea legala mentionata, se permite anatocismul în materia dobânzilor comerciale.

De la aceasta regula exista interdictie în cazul contractului de cont curent si când legea dispune altfel^[86].

Plata anticipata a dobânzii se poate face pe cel mult 6 luni, dobânda astfel încasata ramânând bine dobândita de catre creditor, indiferent de variatiile ulterioare ale dobânzii^[87].

1102. Cumul dobânzi-despagubiri În materie civila cumulul dobânzilor cu despagubirile nu este permis, deoarece dobânzile sunt considerate daune interese de întârziere, evaluate anticipat, prin conventia partilor sau prin lege.

De la aceasta regula privind interdictia cumulului dobânzi-despaguniri, prin art. 1088 din Codul civil, sunt facute câteva exceptii, prin care se permite cumulul pentru situatii ca: a) în materie comerciala; b) în materie de fidejusiune; c) în materie de societate.

În materie comerciala, cumulul dobânzi-despagubiri este permis fiind consacrat expres de lege astfel:

- 'mandatarul care schimba destinatia sumelor primite în socoteala mandantului, e dator la dobânda la aceste sume din ziua în care le-a primit, deosebit de daune-interese provenind din neîndeplinirea mandatului si de orice alta actiune chiar penala, în caz de dol sau frauda' (art. 383 din Codul comercial român);

- 'asociatul care întârzie sa depuna aportul social este raspunzator pentru daunele pricinuite, iar daca aportul a fost stipulat în numerar este obligat si la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia sa faca varsamântul' (art. 65 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 privind societatile comerciale);

- 'asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creante nu este liberat cât timp societatea nu a obtinut plata sumei pentru care au fost aduse' iar 'daca plata nu s-a putut obtine prin urmarirea debitorului cedat, asociatul, în afara de daune, raspunde de suma datorata, cu dobânda legala din ziua scadentei creantelor' (art. 84 din Legea nr. 31/1990).

1103. Cumul dobânzi-penalitati Exista situatii când partile prevad în contract o clauza penala, în sensul ca în cazul în care o parte întârzie executarea obligatiei asumate, ea trebuie sa plateasca o penalitate pentru fiecare zi de întârziere (exemplu: 0,3% din valoarea obligatiei pentru fiecare zi de întârzire).

Penalitatile, ca si dobânzile, sunt daune interese pentru întârzierea în executare.

În literatura si practica judiciara s-a pus problema daca este posibil cumulul penalitatilor cu dobânzile^[88].

Raspunsul care s-a dat a fost ca un asemenea cumul nu este permis deoarece s-ar realiza o dubla reparatie. În consecinta, creditorul poate beneficia doar de plata penalitatilor ca rezultat al clauzei penale.

Cu toate acestea, într-o motivare a unei solutii^[89] judecatoresti, s-a apreciat ca nu se justifica acordarea de dobânzi alaturi de penalitati, deoarece nu s-a facut dovada ca penalitatile nu au acoperit prejudiciul.

Din motivarea mentionata s-ar putea întelege ca atunci când penalitatile nu acopera prejudiciul este posibila acordarea de dobânzi în completare.

Consideram ca nu este posibil cumulul penalitatilor cu dobânzile, deoarece prin clauza penala privind acordarea de penalitati, partile au înteles sa evalueze prejudiciul si sa accepte acoperirea acestuia la nivelul stabilit, pe aceasta cale conventionala.

H. Termenul de gratie

1104. Notiune . În materie civila, legea^[90] confera instantei posibilitatea de a acorda, în raport de circumstante, pârâtului care nu si-a executat obligatia, un termen, o perioada de gratie, pentru ca acesta sa execute aceasta obligatie pe parcursul procesului.

În materie comerciala, prin art. 44 din Codul comercial român, se dispune ca 'în obligatiile comerciale, judecatorul nu poate acorda termenul de gratie permis de art. 1021 din Codul civil'.

Impunerea acestei interdictii legale în materie comerciala îsi are ratiunea în particularitatile activitatii comerciale care este bazata pe credit, are caracter înlantuit, presupune celeritate si are ca scop obtinerea de profit. Orice întârziere sau amânare a executarii unei obligatii comerciale poate sa prejudicieze nu numai pe creditor dar si pe alti participanti la activitatea comerciala.

1105. Conditii Interdictia acordarii termenului de gratie în materie comerciala, opereaza în conditiile prevazute de art. 44 din Codul comercial român.

Conditiile aplicarii interdictiei de acordare a termenului de gratie sunt:

- obligatia debitorului sa fie de natura comerciala, adica sa fie generata de un contract nascut dintr-o fapta de comert;

- obligatia debitorului sa aiba un termen de executare care sa nu fi fost respectat;

- obligatia debitorului sa derive dintr-un contract sinalagmatic.

Necesitatea îndeplinirii acestor conditii se deduce din continutul prevederilor legale cu privire la acesata regula si anume:

- prevederile art. 44 din Codul comercial care se coroboreaza cu cele ale art. 1021 din Codul civil în care sunt precizate care sunt consecintele neexecutarii obligatiilor în contractele sinalagmatice^[91];

- prevederile art. 56 din Codul comercial pentru care art. 44 din acelasi cod nu face exceptii privind aplicarea regulii interdictiei acordarii termenului de gratie pentru obligatiile nascute din fapte de comert unilaterale^[92], aceasta fiind aplicabila si acestora.

I. Retractul litigios

1106. Notiune În materie civila, legea^[93] reglementeaza si admite retractul litigios, adica vânzarea-cumpararea unor drepturi litigioase cu privire la care exista un litigiu sau o contestatie în fata instantelor judecatoresti.

Retractul litigios este posibilitatea acordata de lege debitorului unui drept litigios, care a fost transmis de catre creditor unei alte persoane printr-o cesiune de creanta, cu titlu oneros sa se libereaza de datorie oferind cesionarului creantei litigioase pretul pe care l-a platit acesta catre cedent împreuna cu cheltuielile cumpararii si cheltuielile de judecata^[94].

În materie comerciala, prin art. 45 din Codul comercial se dispune ca: 'Retractul litigios prevazut de art. 1402, 1043 si 1404 din codicele civil nu poate avea loc în caz de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial'.

Impunerea interdictiei legale a retractului litigios în materie comerciala îsi are ratiunea în protejarea activitatii comerciale si a profitului care constituie scopul acesteia.

1107. Conditii Interdictia retractului litigios în materie comerciala opereaza în conditiile prevazute de art. 45 din Codul comercial.

Conditiile aplicarii interdictiei retractului litigios sunt:

- drepturile litigioase sa fie nascute dintr-un raport juridic generat de o fapta de comert;

- existenta unui litigiu în fata instantelor judecatoresti sau a unei contestatii asupra drepturilor care ar trebui sa faca obiectul retractului litigios.

Interdictia retractului litigios priveste drepturile care deriva din orice categorie de fapta de comert (obiectiva, subiectiva, mixta).