| CATEGORII DOCUMENTE |
| Agricultura | Asigurari | Comert | Confectii | Contabilitate | Contracte | Economie |
| Transporturi | Turism | Zootehnie |
În Titlul III, denumit 'Functionarea societatilor comerciale', din Legea nr. 31/1990 privind societatile comerciale (art. 65-198) este reglementat regimul juridic al functionarii societatilor comerciale.
Pe parcursul reglementarilor mentionate sunt prevazute dispozitii comune privind functionarea societatilor comerciale (art. 65-74) si dispozitii speciale pentru fiecare forma juridica de societate comerciala în ceea ce priveste functionarea acestora (art. 75-198).
Ceea ce se poate remarca din cadrul de reglementare aratat este ca functionarea societatii comerciale este asigurata de organele sale. Aceste organe sunt de trei tipuri: a) organe de deliberare si decizie; b) organe de administrare; c) organe de control.
Delimitarea acestor categorii de organe este foarte bine conturata la anumite tipuri de societati comerciale (exemplu: la societatea pe actiuni, la societatea cu raspundere limitata) si mai putin la alte tipuri de societati comerciale (exemplu: la societatea în nume colectiv, la societatea în comandita simpla).
Deliberarile si deciziile la diferitele forme juridice de societati comerciale sunt luate fie de catre asociati împreuna, fie de catre adunarea generala a asociatilor ca organ institutionalizat prin lege în acest scop.
Este adevarat ca în privinta societatii în nume colectiv si societatii în comandita simpla, Legea nr. 31/1990 nu reglementeaza ca organ de deliberare si decizie adunarile generale dar din modul în care pot decide asociatii asupra problemelor societatii si anume, cu majoritate absoluta a capitalului social (exemplu: în caz de divergenta între administratori, alegerea administratorilor si revocarea acestora -art. 76-77 din Legea nr. 31/1990) se pot asimila aceste întruniri ale asociatilor în vederea deliberarii cu adunarile generale.
Pentru societatile pe actiuni, în comandita pe actiuni si cu raspundere limitata, Legea nr. 31/1990 institutionalizeaza ca organ de deliberare si decizie adunarea generala a asociatilor (actionarilor), (art. 110-133; art. 182-185; art. 186-189).
Adunarea generala nu este definita de Legea nr. 31/1990. În doctrina[1] s-a afirmat ca adunarea generala este organul de deliberare si decizie al societatii care este formata din totalitatea asociatilor societatii.
Notiunea de adunare generala a asociatilor este delimitata în Legea nr. 31/1990 doar la societatea pe actiuni, societatea în comandita pe actiuni si societatea cu raspundere limitata.
2.2.2. Categorii de adunari generale
În art. 110 din Legea nr. 31/1990 se dispune ca adunarile generale sunt ordinare si extraordinare, iar în art. 96 din aceeasi lege se mentioneaza notiunea de adunari speciale care, potrivit art. 116 din Legea nr. 31/1990 se supun, în privinta convocarii, cvorumului si desfasurarii regulilor privind adunarile generale ordinare si extraordinare.
Deci, adunarile generale ale actionarilor sunt: a) adunari generale ordinare; b) adunari generale extraordinare; c) adunari speciale.
2.2.2.1. Adunarea generala ordinara
Potrivit art. 111 (1) din Legea nr. 31/1990 adunarea generala ordinara se întruneste cel putin o data pe an, în cel mult trei luni de la încheierea exercitiului financiar.
Daca în actul constitutiv nu se prevede astfel, adunarea generala ordinara se tine la sediul societatii si în localul care este indicat în convocare (art. 110 (2) din Legea nr. 31/1990).
În conformitate cu prevederile art. 111 (2) din Legea nr. 31/1990 adunarea generala ordinara are urmatoarele atributii:
a) discuta, aproba sau modifica bilantul dupa ascultarea raportului administratorilor si cenzorilor (lit. a);
b) fixeaza dividendul (lit. a);
c) alege administratorii si cenzorii (lit. b);
d) fixeaza remuneratia administratorilor si cenzorilor pentru exercitiul în curs, daca nu a fost stabilita prin actul constitutiv (lit. c);
e) stabileste bugetul de venituri si cheltuieli si dupa caz, programul de activitate pe exercitiul financiar urmator (lit. e);
f) se pronunta asupra gestiunii administratorilor (lit. d);
g) hotaraste cu privire la gajarea, închirierea sau desfiintarea unitatilor societatii (lit. f);
h) dezbate orice alte probleme înscrise în ordinea de zi.
Adunarea generala ordinara este valabil constituita în functie de forma juridica a societatii astfel:
a) la societatea pe actiuni sau în comandita pe actiuni, cvorumul trebuie sa fie îndeplinit astfel:
la prima convocare prin prezenta actionarilor care sa reprezinte cel putin jumatate din capitalul social (art. 112 (1) din Legea nr. 31/1990);
la a doua convocare daca nu s-a întrunit conditia de cvorum pentru prima convocare prin prezenta oricarui numar si cota de capital social (art. 112 (2) din Legea nr. 31/1990);
b) la societatea cu raspundere limitata cvorumul trebuie sa fie îndeplinit astfel:
la prima convocare prin prezenta majoritatii absolute a asociatilor si a partilor sociale, cu exceptia situatiei în care s-ar hotarî modificarea actului constitutiv pentru care e necesara prezenta unanima a asociatilor si a capitalului social (art. 187 din Legea nr. 31/1990);
la a doua convocare daca nu s-a îndeplinit conditia de cvorum pentru prima convocare prin prezenta oricarui numar de asociati si oricarei parti de capital social (art. 188 (3) din Legea nr. 31/1990).
c) la societatea în nume colectiv si societatea în comandita simpla, prin prezenta asociatilor care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului social cu exceptia situatiei când s-ar hotarî modificarea actului constitutiv pentru care e necesara prezenta asociatilor care reprezinta întreg capitalul social[2].
Deliberarile adunarii generale ordinare sunt valabile daca sunt adoptate în urmatoarele conditii ale unei constituiri valabile a adunarii generale ordinare:
a) la societatea pe actiuni sau în comandita pe actiuni astfel:
daca adunarea generala ordinara este constituita valabil în cazul primei convocari, cu votul actionarilor ce detin majoritatea absoluta din capitalul social reprezentat în adunare (art. 112 (1) din Legea nr. 31/1990);
daca adunarea generala ordinara este constituita valabil în cazul celei de-a doua convocari cu votul actionarilor care reprezinta majoritatea capitalului reprezentat în adunare (art. 112 (2) din Legea nr. 31/1990).
b) la societatea cu raspundere limitata:
daca adunarea generala ordinara este constituita valabil în cazul primei convocari, cu votul asociatilor care reprezinta majoritatea absoluta a acestora si a capitalului social (art. 187 (1) din Legea nr. 31/1990);
daca adunarea generala ordinara este constituita valabil la a doua convocare, cu votul majoritatii asociatilor si a capitalului social reprezentat în adunare (art. 188 (3) din Legea nr. 31/1990).
De remarcat ca principiul care guverneaza luarea hotarârilor în adunarea generala ordinara este de regula principiul majoritatii capitalului social existând si o exceptie si anume dubla majoritate pentru societatile cu raspundere limitata.
Prin actul constitutiv pot fi stabilite alte conditii de cvorum si de deliberare.
2.2.2.2. Adunarea generala extraordinara
În temeiul art. 113 din Legea nr. 31/1990, adunarea generala extraordinara se întruneste ori de câte ori este necesar.
Adunarea generala extraordinara are urmatoarele atributii prevazute în art. 113 din Legea nr. 31/1990:
a) schimbarea formei juridice a societatii;
b) mutarea sediului societatii;
c) schimbarea obiectului de activitate al societatii;
d) prelungirea duratei societatii;
e) majorarea capitalului social;
f) reducerea capitalului social;
g) reîntregirea capitalului social prin emisiunea de noi actiuni;
h) fuziunea cu alte societati;
i) divizarea societatii;
j) dizolvarea anticipata a societatii;
k) conversia actiunilor dintr-o categorie în alta;
l) emisiunea de obligatiuni;
m) orice alta modificare a actului constitutiv;
n) orice alta hotarâre data în competenta.
Adunarea generala extraordinara este valabil constituita în functie de forma juridica a societatii comerciale, astfel:
a) la societatea pe actiuni sau în comandita pe actiuni, cvorumul trebuie sa fie îndeplinit astfel:
la prima convocare, prin prezenta actionarilor reprezentând trei patrimi din capitalul social (art. 115 din Legea nr. 31/1990);
la convocarile urmatoare, prin prezenta actionarilor reprezentând jumatate din capitalul social (art. 115 din Legea rn. 31/1990).
b) la societatea cu raspundere limitata, cu prezenta tuturor asociatilor, daca adunarea generala extraordinara are ca obiect modificarea actului constitutiv (art. 187 (2) din Legea nr. 31/1990);
c) la societatea în nume colectiv si societatea în comandita simpla, daca adunarea generala are ca obiect modificarea actului constitutiv cu prezenta tuturor asociatilor.
Prin actul constitutiv se poate dispune o alta conditie de constituire valabila (art. 115 din Legea nr. 31/1990).
Deliberarile adunarii generale extraordinare sunt valabile daca sunt adoptate în urmatoarele conditii ale unei constituiri valabile a adunarii generale extraordinare:
a) la societatea pe actiuni sau în comandita pe actiuni astfel:
daca adunarea generala extraordinara este constituita valabil la prima convocare, cu votul unui numar de actionari care sa reprezinte cel putin jumatate din capitalul social (art. 115 din Legea nr. 31/1990);
daca adunarea generala extraordinara este constituita valabil la convocarile urmatoare cu votul unui numar de actionari care sa reprezinte cel putin o treime din capitalul social (art. 115 din Legea nr. 31/1990).
b) la societatea cu raspundere limitata pentru hotarâri de modificare a actului constitutiv, cu votul tuturor asociatilor (art. 187 (2) din Legea nr. 31/1990);
c) la societatea în nume colectiv si societatea în comandita simpla, daca se hotaraste cu privire la modificarea actului constitutiv este nevoie de votul tuturor asociatilor.
Prin actul constitutiv al societatii se pot prevede si alte conditii de exercitare a votului, adica alte majoritati de vot.
În Legea nr. 31/1990 exista prevederi privind doua categorii de adunari speciale si anume:
a) adunarea speciala a titularilor de actiuni preferentiale cu dividend prioritar, fara drept de vot (art. 96 din Legea nr. 31/1990);
b) adunarea detinatorilor de actiuni dintr-o anumita categorie în legatura cu care se hotaraste modificarea drepturilor si obligatiilor referitoare la o categorie de actiuni (art. 116 din Legea nr. 31/1990)
Adunarile speciale sunt valabil constituite si delibereaza în aceleasi conditii ca si adunarile generale ale actionarilor reglementate de Legea nr. 31/1990.
Hotarârile adunarilor speciale, pentru a produce efecte în functionarea societatii comerciale trebuie sa fie aprobate de adunarile speciale ordinare sau extraordinare ale societatii comerciale (art. 116 (3) din Legea nr. 31/1990)
2.2.3. Formalitatile de convocare a adunarii generale
2.2.3.1. Initiativa convocarii si convocarea efectiva
Potrivit art. 117 din Legea nr. 31/1990 si art. 158 lit. b si a art. 190 din aceeasi lege, initiativa convocarii adunarii generale ordinare sau extraordinare apartine asociatilor, administratorilor sau cenzorilor, iar convocarea efectiva apartine administratorilor.
Exprimarea acestora este facuta diferit, adica:
a) adunarea generala va fi convocata de administratori ori de câte ori va fi nevoie în conformitate cu dispozitiile actului constitutiv (pentru societatea pe actiuni, art. 117 (1) din Legea nr. 31/1990);
b) administratorii sunt obligati sa convoace de îndata adunarea generala la cererea actionarilor reprezentând a zecea parte din capitalul social sau o cota mai mica daca în actul constitutiv se prevede astfel si daca în cerere exista dispozitii ce intra în atributiile adunarii (pentru societatile pe actiuni, art. 119 din Legea nr. 31/1990);
c) cenzorii sunt obligati sa convoace adunarea ordinara sau extraordinara când n-a fost convocata de administratori (art. 158 lit. b din Legea nr. 31/1990);
d) administratorii sunt obligati sa convoace adunarea asociatilor la sediul social cel putin odata pe an sau de câte ori este necesar (pentru societatea cu raspundere limitata, art. 190 din Legea nr. 31/1990);
e) daca administratorii constata pierderea unei jumatati din capitalul social, sunt obligati sa convoace adunarea generala extraordinara pentru a hotarî reconstituirea capitalului, limitarea lui la suma ramasa sau dizolvarea societatii (pentru societatile pe actiuni, art. 153 din Legea nr. 31/1990).
Daca administratorii sau cenzorii nu îsi exercita acest drept de convocare sau nu îsi îndeplinesc asemenea obligatii, atunci instanta, la solicitarea oricarui actionar sau asociat poate ordona convocarea adunarii generale, cu desemnarea unei persoane asociat sau actionar care sa o prezideze (art. 119 (3) din Legea nr. 31/1990).
2.2.3.2. Cuprinsul convocarii
Potrivit art. 117 (7) (8) din Legea nr. 31/1990, convocarea va cuprinde:
a) locul de desfasurare a adunarii;
b) data tinerii adunarii (anul, luna, ziua, ora);
c) ordinea de zi cu prezentarea explicita a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor;
d) textul integral al propunerilor de modificare a actului constitutiv daca acestea figureaza în ordinea de zi.
În convocarea pentru prima adunare generala se va putea fixa ziua si ora pentru cea de-a doua adunare, pentru situatia în care prima adunare nu s-ar putea tine.
A doua adunare nu se poate convoca în chiar ziua fixata pentru prima adunare.
2.2.3.3. Încunostiintarea asociatilor privind convocarea
Aducerea convocarii la cunostiinta asociatilor se face în mod diferit în raport de forma juridica a societatii comerciale si anume:
a) pentru societatile pe actiuni sau în comandita pe actiuni convocarea se poate face în urmatoarele moduri:
prin publicarea convocarii în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a si într-unul din ziarele de larga raspândire din localitatea în care se afla sediul societatii sau din cea mai apropiata localitate (art. 117 (3) din Legea nr. 31/1990);
prin scrisoare recomandata sau prin scrisoare simpla (daca permite actul constitutiv), daca toate actiunile sunt nominative, scrisoare care se expediaza cu cel putin 15 zile înainte de data tinerii adunarii, la adresa actionarului care este înscrisa în registrul actionarilor (art. 117 (4) din Legea nr. 31/1990);
prin afisare la sediul societatii însotita de un convocator ce va fi semnat de actionari cu cel putin 15 zile înainte de data tinerii adunarii, certificarea datei semnarii si semnaturii fiind facuta de un functionar desemnat anume (art. 117 (5) din Legea nr. 31/1990).
b) pentru societatea cu raspundere limitata, convocarea se face cu scrisoare recomandata, daca prin actul constitutiv nu s-a prevazut o alta modalitate, scrisoarea trebuind a fi expediata cu cel putin 10 zile înainte de data fixata pentru tinerea adunarii generale (art. 190 (3) din Legea nr. 31/1990);
c) pentru societatea în nume colectiv sau societatea în comandita simpla, convocarea trebuie comunicata astfel încât sa asigure încunostiintarea asociatilor despre tinerea adunarii generale.
Referitor la câteva probleme privind comunicarea convocarii, literatura si practica judiciara s-au exprimat în sensul ca:
a) prin 'ziar de larga raspândire' s-ar întelege ziarul cu tirajul cel mai mare[3] sau ziarul cu un tiraj superior tirajului mediu[4] al ziarelor publicate în localitatea respectiva;
b) data expedierii scrisorii este data postei si nu data primirii de catre actionar;
c) neîndeplinirea conditiilor de convocare valabila a adunarii generale conduce la nelegalitatea tinerii adunarii generale cu consecinta nulitatii hotarârilor luate într-o asemenea adunare[5].
Consideram ca toate opiniile enuntate sunt acoperite de o interpretare si aplicare corecta a reglementarilor privind comunicarea convocarii adunarii generale.
2.2.4. Desfasurarea adunarilor generale
2.2.4.1. Locul si ora desfasurarii
Adunarile generale se desfasoara la ora si locul indicate prin convocare, adica în localitatea si localul (adresa) indicate; daca în convocare nu se precizeaza localul de desfasurare, atunci acesta este localul de sediu al societatii comerciale.
2.2.4.2. Participarea actionarilor (asociatilor
Actionarii (asociatii) participa la sedintele adunarii generale, direct sau prin reprezentarea de catre alti actionari. Pentru actionarii care nu au capacitate legala si pentru persoanele juridice, participarea se face prin reprezentantii legali, care pot da procura speciala altor actionari (art. 124 (2) din Legea nr. 31/1990).
Prin actul constitutiv se poate deroga de la reprezentarea numai prin actionari, iar administratorii si functionarii societatii nu pot reprezenta pe actionari sub sanctiunea nulitatii hotarârii daca fara votul acestora nu s-ar fi obtinut majoritatea ceruta.
2.2.4.3. Desfasurarea
Sedinta adunarii generale se deschide de catre presedintele consiliului de administratie sau de catre acela care îi tine locul.
Pentru verificarea si constatarea îndeplinirii cerintelor legale de desfasurare a adunarii generale, adunarea generala alege dintre actionarii prezenti unul pâna la trei secretari, presedintele consiliului de administratie putând sa desemneze dintre functionarii societatii unul sau mai multi secretari tehnici care sa participe la verificarea celor mentionate.
Secretarii alesi de adunarea generala în activitatea lor verifica lista de prezenta a actionarilor si capitalul social reprezentat de fiecare, procesul verbal întocmit de cenzori pentru constatarea numarului actiunilor depuse si îndeplinirea celorlaltor formalitati cerute de lege si de actul constitutiv.
Procesul-verbal de sedinta se poate întocmi de unul dintre secretari sau de secretarul tehnic sub coordonarea secretarului ales, toti acestia putând sa fie sprijiniti de un notar public.
Daca sunt îndeplinite toate conditiile pentru tinerea adunarii generale se intra în ordinea de zi (art. 128 (6) din Legea nr. 31/1990).
În procesul-verbal de sedinta se consemneaza toate elementele privind îndeplinirea formalitatilor de convocare, situatia cvorumului prezent, data si locul desfasurarii, dezbaterile si hotarârile luate (art. 130 din Legea nr. 31/1990).
Procesul-verbal de sedinta se semneaza de catre presedinte si secretar.
O problema care poate fi pusa în discutie este cea privind notiunea de presedinte care este consemnata în art. 128 si art. 130 din Legea nr. 31/1990, fara a se preciza daca acesta este presedintele adunarii generale ca organ de deliberare si decizie sau presedintele de sedinta a adunarii generale si cine poate fi un asemenea presedinte în conditiile în care adunarea generala este deschisa de presedintele consiliului de administratie sau de înlocuitorul acestuia.
Consideram ca:
a) notiunea de presedinte al adunarii generale are sensul de presedinte de sedinta a adunarii generale, deoarece adunarea generala nu este o structura organizatorica ierarhizata pe functii ea functionând si constituindu-se pe principiul participarii si desemnarii persoanelor care sa-i asigure functionalitatea pentru fiecare sedinta pe baza de alegere a acestora, în raport de situatia fiecarei sedinte;
b) presedinte al sedintei adunarii generale poate fi oricare dintre actionari, ales pe baza de vot de catre cei prezenti, presedintele consiliului de administratie sau înlocuitorul acestuia nefiind de drept presedinte de sedinta, chiar daca potrivit legii el o deschide, deoarece ca administrator el este subordonat adunarii generale si nu poate fi astfel de drept conducatorul acesteia pentru ca s-ar încalca principiul ierarhizarii organelor care asigura functionarea societatii comerciale;
c) atributul de deschidere a sedintei adunarii generale de catre presedintele consiliului de administratie sau de catre înlocuitorul sau este conferit acestora în virtutea atributiilor lor de convocare a adunarii, de îndeplinire a formalitatilor de constituire valabila a adunarii generale; prin aceste atributii, presedintele trebuie sa finalizeze aceste formalitati si sa-i asigure pe asociati ca adunarea generala poate functiona valabil, moment de la care îsi poate alege persoanele care sa-i asigure o desfasurare legala.
2.2.4.4. Exercitarea dreptului de vot
Dreptul de vot se exercita potrivit art. 101 (1) din Legea nr. 31/1990 dupa regula ca orice actiune platita da dreptul la un vot în adunarea generala daca prin actul constitutiv nu s-a prevazut altfel.
Prin actul constitutiv se poate limita numarul de voturi al actionarilor care poseda mai mult de o actiune.
La societatea cu raspundere limitata fiecare parte sociala da dreptul la un vot (art. 188 din Legea nr. 31/1990.
Pentru societatea în nume colectiv si societatea în comandita simpla exercitarea dreptului la vot se stabileste prin actul constitutiv deoarece legea nu reglementeaza dreptul la vot.
Exercitarea dreptului la vot se poate face cu participare în urmatoarele modalitati:
a) direct în adunarea generala a actionarilor, în cazul societatii pe actiuni (art. 129 din Legea nr. 31/1990);
b) direct în adunarea generala a asociatilor sau prin corespondenta, în cazul societatii cu raspundere limitata (art. 186 din Legea nr. 31/1990).
În privinta dreptului la vot legea stabileste anumite interdictii ori limitari periodice, cum sunt:
a) interdictia de a vota pentru:
actionarii care detin actiuni preferentiale cu dividend prioritar fara drept de vot (art. 95 din Legea nr. 31/1990);
administratorii în cazul descarcarii lor de gestiune sau a unei probleme în care persoana sau administratia lor ar fi în discutie (art. 125 din Legea nr. 31/1990).
b) suspendarea dreptului de vot pentru actionarii care nu sunt la curent cu varsamintele ajunse la scadenta (art. 101 (3) din Legea nr. 31/1990).
În doctrina juridica[6] s-au pus, în privinta exercitarii dreptului la vot, urmatoarele probleme:
a) daca legea (art. 101 (2) din Legea nr. 31/1990), limiteaza prin actul constitutiv numarul de voturi pentru actionarii care au mai mult de o actiune, de ce nu ar permite si mai multe voturi pentru o actiune, adica un vot plural;
b) daca suspendarea dreptului la vot (art. 101 (3) din Legea nr. 31/1990) opereaza numai pentru actiunile neplatite sau pentru toate actiunile pe care le detine actionarul cu restante partiale la plata varsamintelor.
Consideram ca în prima situatie prevederile art. 101 (2) din Legea nr. 31/1990 sunt limitative în scop de protectie a actionarilor în fata celor care detin un numar mare de actiuni si care ar putea sa domine abuziv formarea vointei sociale, nereiesind din textul de lege mentionat ca s-ar putea institui si vot plural.
Pentru cea de-a doua situatie suspendarea opereaza doar pentru actiunile neplatite, deoarece altfel s-ar crea o inechitate cu consecinta prejudicierii unui actionar cu drepturile sale de vot aferente actiunilor pentru care a satisfacut toate cerintele.
2.2.4.5. Hotarârile adunarii generale
2.2.4.5.1. Adoptarea hotarârilor
Hotarârile adunarii generale se adopta prin vot deschis sau prin vot secret (art. 129 din Legea nr. 31/1990).
Votul secret este obligatoriu, indiferent de prevederile actului constitutiv, în urmatoarele situatii:
a) alegerea si revocarea membrilor consiliului de administratie;
b) alegerea si revocarea cenzorilor;
c) luarea hotarârilor referitoare la raspunderea administrarii lor.
2.2.4.5.2. Caracterele hotarârilor
Hotarârile adunarii generale au urmatoarele caractere: a)obligativitatea; b) publicitatea.
Potrivit art. 131 (1) din Legea nr. 31/1990, hotarârile adunarii generale sunt obligatorii daca au fost luate în limtele legii sau actului constitutiv pentru toti actionarii indiferent daca au fost sau nu prezenti la adunarea generala sau daca au votat pentru sau împotriva.
Pentru a fi opozabile tertilor, hotarârile adunarii generale vor fi depuse în termenul de 15 zile la Oficiul Registrului Comertului spre a fi mentionate în registru si publicate în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a, ele neputând fi executate mai înainte de îndeplinirea acestor formalitati (art. 130 (4) si (5) din Legea nr. 31/1990).
Din continutul si redactarea art. 130 din Legea nr. 31/1990 reiese ca depunerea la Oficiul Registrului Comertului si publicarea în Monitorul Oficial trebuie îndeplinite cumulativ.
2.2.4.5.3. Anularea hotarârilor
În temeiul art. 131 (2) din Legea nr. 31/1990, hotarârile adunarii generale care sunt contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justitie de catre actionarii care nu au luat parte la adunarea generala sau care au votat contra si s-a consemnat aceasta în procesul-verbal de sedinta, în termen de 15 zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României. Aceasta regula este valabila si pentru societatile cu raspundere limitata (art. 191 din Legea nr. 31/1990) cât si pentru societatile în nume colectiv si societatile în comandita simpla.
Posibilitatea de a ataca hotarârea adunarii generale care este contrara legii sau actului constitutiv apartine si administratorilor societatii comerciale (art. 131 (3) din Legea nr. 31/1990).
Instanta competenta teritorial si material sa solutioneze actiunea este tribunalul de pe raza unde îsi are sediul societatea.
Judecarea cererii se face în camera de consiliu, reclamantul trebuind sa depuna la grefa instantei cel putin o actiune.
Prin art. 132 din Legea nr. 31/1990 se confera reclamantului posibilitatea de a cere suspendarea executarii hotarârii atacate. În situatia în care presedintele instantei încuviinteaza suspendarea, poate obliga pe reclamant la o cautiune. Ordonanta de suspendare este susceptibila de recurs în cinci zile de la pronuntare.
Pentru opozabilitate fata de toti actionarii, hotarârea definitiva de anulare va fi mentionata în registrul comertului si publicata în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.
Cu privire la anularea hotarârilor adunarii generale, pot fi puse în discutie câteva probleme[7] si anume:
a) daca motivele pentru care se introduce actiunea în anulare pot fi de nulitate absoluta sau de nulitate relativa;
b) daca termenul de 15 zile pentru introducerea actiunii este de prescriptie sau de decadere;
c) daca este admisibila o actiune în anulare introdusa înainte de publicarea hotarârii adunarii generale în Monitorul Oficial;
d) daca actiunile societatii nu sunt emise în forma materializata ci dematerializata, cum se face dovada calitatii de actionar si cum se îndeplineste conditia depunerii la grefa a unei actiuni;
e) daca în afara de administratori, cenzori si actionari, pot introduce actiunea în anulare si alte persoane.
Actiunea în anulare a hotarârii adunarii generale a actionarilor poate fi introdusa atât pentru cauze de nulitate absoluta cât si pentru cauze de nulitate relativa, de catre actionari, administratori si cenzori.
Termenul de 15 zile prevazut de art. 131 (2) din Legea nr. 31/1990 pentru introducerea actiunii în anulare este de prescriptie, instituit special prin Legea nr. 31/1990 pentru protejarea circuitului comercial, el derogând de la termenul general de 3 ani pentru actiunea în anulare si de la imprescriptibilitatea actiunii în constatare a nulitatii absolute.
O actiune în anulare introdusa înainte de publicarea în Monitorul Oficial a hotarârii adunarii generale consideram ca este admisibila, nefiind prematura[8], daca actionarul a luat cunostinta de continutul hotarârii, prin aceasta reducându-se perioada de incertitudine privind valoarea juridica a hotarârii adunarii generale.
Pentru situatia în care actiunile societatii sunt emise în forma materializata, dovada calitatii de actionar se face cu depunerea unei actiuni la grefa instantei iar daca actiunile sunt emise în forma dematerializata calitatea de actionar si calitatea procesuala activa se dovedeste cu un certificat emis de Oficiul Registrului Comertului care se depune la grefa instantei.
Posibilitatea atacarii hotarârii adunarii generale a actionarilor de catre terti, este totusi accesibila pe calea dreptului comun pentru cauze care sunt de nulitate absoluta ori în conditiile oferite de acesta, în conditiile unei actiuni în constatarea nulitatii absolute[9].
Daca în privinta organelor de deliberare si decizie Legea nr. 31/1990, în functie de forma juridica de societate comerciala, face sau nu face o conturare a acestora, în privinta organelor de administrare, Legea nr. 31/1990 precizeaza pentru fiecare forma juridica de societate comerciala existenta acestora. Terminologic, în Legea nr. 31/1990 organele de administrare sunt determinate nuantat, astfel:
a) administrator (art. 75 din Legea nr. 31/1990);
b) administrarea societatii (art. 88 din Legea nr. 31/1990);
c) administrator unic (art. 134 (1) din Legea nr. 31/1990);
d) mai multi administratori (art. 134 (1) din Legea nr. 31/1990);
e) consiliu de administratie (art. 134 (2) din Legea nr. 31/1990);
f) comitet de directie compus din administratori (art. 140 (1) din Legea nr. 31/1990).
De remarcat ca societatile comerciale pot fi administrate de un administrator sau de mai multi administratori.
Când la o societate comerciala sunt mai multi administratori, acestia pot sa fie organizati în forma unor organe colegiale de tipul consiliului de administratie, comitetului de directie (societatea pe actiuni si societatea în comandita pe actiuni) sau pot sa nu fie organizati în asemenea organe, exercitându-si atributiile individual sau împreuna (societatea în nume colectiv, societatea în comandita simpla, societatea cu raspundere limitata).
Administratorii nu sunt definiti în Legea nr. 31/1990.
În doctrina[10], s-a afirmat ca 'administratorul societatii comerciale este persoana fizica sau persoana juridica prin reprezentantul sau permanent, asociata sau din afara societatii, care în baza împuternicirilor rezultate din mandatul încredintat si din normele specifice ale legii societatii comerciale transpune în practica vointa societatii prin exercitarea oricaror operatiuni cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate si a vointei sociale cu exceptia restrictiilor mentionate de lege sau de actul constitutiv'.
Prin definitie sunt surprinse câteva caracteristici[11] ale notiunii de administrator, adica: tipurile de persoane care pot fi administratori; calitatea de asociat sau neasociat a persoanei administrator; mandatul administratorului.
Consideram ca prin administratorii societatii comerciale se întelege acele persoane fizice sau juridice (prin reprezentant) asociati sau din afara societatii, care sunt desemnate prin alegere cu respectarea conditiilor impuse de lege si împuternicite cu mandatul conferit în limitele legii, actului constitutiv si hotarârilor asociatilor de a exercita administrarea si gestiunea societatii comerciale, în vederea realizarii obiectului si scopului societatii si care raspund fata de societate pentru nerespectarea obligatiilor care le revin, în baza mandatului încredintat.
Elementele care caracterizeaza si domina definitia administratorilor sunt:
a) administratorul poate sa fie o persoana fizica sau juridica (prin reprezentant) în mod individual sau în forma colegiala;
b) persoana asociatului poate sa fie dintre asociati sau din afara societatii;
c) administratorul trebuie sa îndeplineasca pentru dobândirea acestei calitati, anumite conditii impuse de lege;
d) desemnarea administratorului se face prin alegere de catre asociati;
e) puterile administratorului sunt determinate prin mandatul încredintat, ele avându-si izvorul în lege, actul constitutiv si hotarârile asociatilor;
f) operatiunile de administrare vizeaza realizarea obiectului si scopului societatii;
g) nerespectarea obligatiilor încredintate atrage raspunderea administratorilor fata de societatea comerciala.
3.2.2. Categorii de administratori
În functie de anumite criterii de determinare, administratorii societatii comerciale pot fi:
a) dupa calitatea de persoana fizica sau juridica:
administratori persoane fizice;
administratori persoane juridice.
b) dupa nivelul de organizare:
administratori individuali;
administratori colectivi (consiliul de administratie, comitetul de directie).
c) dupa numarul existent:
un administrator;
mai multi administratori.
d) dupa cetatenie:
administratori cetateni români;
administratori cetateni straini.
3.2.3. Conditii pentru a fi administrator
Legea nr. 31/1990 privind societatile comerciale impune, pentru dobândirea calitatii de administrator urmatoarele conditii[12]:
a) existenta capacitatii de exercitiu depline a persoanei fizice sau juridice (art. 6 si art. 135);
b) existenta onorabilitatii (art. 6 si art. 135);
c) existenta cetateniei ori nationalitatii (art. 134);
d) existenta calitatii de asociat sau de neasociat (art. 88 si art. 183);
e) limitarea cumulului (art. 142).
3.2.3.1. Capacitatea deplina de exercitiu a administratorului
Potrivit art. 6 (2) din Legea nr. 31/1990 nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile iar, potrivit art. 135, din aceeasi lege persoanele care nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori.
Prin aceste prevederi legale se impune ca persoana fizica, dobânditoare a calitatii de administrator sa aiba capacitate de exercitiu deplina.
Pentru persoana juridica dobândirea calitatii de administrator este conditionata de îndeplinirea cerintelor impuse de art. 6 si art. 135 din Legea nr. 31/1990. Aceasta se deduce din prevederile art. 136 din Legea nr. 31/1990 în care se dispune ca o persoana juridica poate fi numita sau aleasa administrator al unei societati comerciale în conditiile art. 135, aceleasi conditii fiind cerute si pentru reprezentantul desemnat de persoana juridica administrator, sa exercite functia în numele si pe seama acesteia (art. 137 din Legea nr. 31/1990).
O problema[13] care s-a pus privind administratorul persoana juridica a fost ca acesta trebuie sa fie comerciant, conditie necesara determinata de respectarea principiului specialitatii, capacitatii de folosinta a persoanei juridice administrator, care în aceasta calitate exercita acte de comert, acest atribut trebuind sa-l aiba prevazut în obiectul sau de activitate.
3.2.3.2. Onorabilitatea administratorului
Prin art. 6 din Legea nr. 31/1990 se dispune ca nu pot fi fondatori si în consecinta nici administratori, persoanele care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasa, abuz de încredere, fals, uz de fals, înselaciune, delapidare, dare sau luare de mita precum si pentru alte infractiuni prevazute de legea[14] mentionata.
Problema onorabilitatii administratorilor se limiteaza la sfera infractiunilor prevazute în art. 6 din Legea nr. 31/1990, considerându-se ca numai persoanele condamnate pentru asemenea infractiuni sunt nedemne de a fi administratori. Practica judiciara a statuat ca, pentru a fi considerata neonorabila pentru a fi administrator, o persoana fizica trebuie sa fie condamnata pentru una din infractiunile prevazute de art. 6 din Legea nr. 31/1990 printr-o hotarâre judecatoreasca ramasa definitiva[15].
O problema care s-ar pune privind onorabilitatea administratorului este daca în acest concept se are în vedere numai o asemenea condamnare judecatoreasca pentru infractiunile mentionate sau pot fi avute în vedere si alte date privind persoana respectiva (comportament în domeniul afacerilor, cunostinte de administrare, precedente în activitatea de administrare, prejudicii produse în activitati anterioare de administrare prin fapte civile sau alte fapte penale, aducerea unor societati comerciale în stare de insolventa). Consideram ca, având în vedere conceptia legii societatilor comerciale, acest concept al onorabilitatii se limiteaza la prevederile art. 6 si art. 135-136 din Legea nr. 31/1990, aceasta conditie a onorabilitatii din punct de vedere legal, limitându-se la sfera precizata.
Celelalte date, nefiind impuse de lege, pot fi doar avute în vedere de asociati la selectarea administratorilor.
Conditia onorabilitatii este impusa pentru administratorul oricarei forme juridice de societate comerciala fie ca el este o persoana fizica sau reprezentantul unei persoane juridice care a fost aleasa administrator (art. 136 (2) din Legea nr. 31/1990).
3.2.3.3. Cetatenia sau nationalitatea administratorului
În Legea nr. 31/1990, când se reglementeaza regimul administratorilor în general si pentru fiecare forma juridica de societate comerciala, nu se precizeaza expres ca o conditie legala pentru a fi administrator ca trebuie sa fie cetatean român sau strain. Exista în art. 136 (3) din Legea nr. 31/1990, prevederea ca unicul administrator sau presedintele consiliului de administratie si cel putin jumatare din numarul administratorilor trebuie sa fie cetateni români daca prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Din aceasta prevedere legala, se poate deduce ca administratori ai societatilor comerciale pot fi atât cetateni români cât si cetateni straini. Posibilitatea oferita cetatenilor straini de a fi administratori la societatile comerciale este consecinta principiului regimului national aplicabil strainilor în România, potrivit art. 2 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat[16].
În considerarea celor mentionate, administratori ai societatilor comerciale în România pot fi cetateni români si cetateni straini (cu limitarile impuse de lege). Acest drept nu este conferit apatrizilor.
O problema care trebuie pusa în discutie în contextul prevederilor art. 136 (1) din Legea nr. 31/1990, în care se dispune ca o persoana juridica poate fi numita sau aleasa administrator al unei societati comerciale, fara a se preciza nationalitatea acesteia, este daca acest drept este conferit atât persoanelor juridice române cât si persoanelor juridice straine. Aceasta se poate deduce si din prevederile art. 7 lit. g din Legea nr. 31/1990 în care se dispune ca în actul constitutiv al societatilor pe actiuni sau în comandita pe actiuni trebuie precizata nationalitatea administratorilor persoane juridice.
Consideram ca în conditiile în care legea nu distinge cu privire la acest aspect, pot fi administratori ai societatilor comerciale atât persoane juridice române cât si persoane juridice straine[17]. Îndeplinirea conditiei restrictive din art. 134 (3) din Legea nr. 31/1990, prin care se impune ca unicul administrator sau presedintele consiliului de administrare si cel putin jumatate din numarul administratorilor de la societatile pe actiuni sau în comandita pe actiuni sa fie cetateni români, poate fi asigurata fie prin eliminarea restrictiei prin actul constitutiv, fie prin desemnarea ca reprezentanti ai persoanei juridice straine în consiliul de administratie ori ca administrator unic ori ca presedinte al consiliului de administratie a unor cetateni români.
Persoanele juridice române si persoanele juridice straine care au calitate de comerciant pot sa fie administratori în oricare forma juridica de societate comerciala, sub rezerva restrictiilor si limitarilor impuse de lege.
3.2.3.4. Calitatea de asociat sau de neasociat
În Legea nr. 31/1990 exista prevederi care dispun asupra posibilitatii de a fi administrator la o societate comerciala atât pentru asociati cât si pentru neasociati.
Prin art. 7 lit. e din Legea nr. 31/1990 se dispune ca în actul constitutiv al societatii în nume colectiv, în comandita simpla sau cu raspundere limitata, trebuie sa se prevada care sunt asociatii care reprezinta si administreaza societatea sau care sunt administratorii neasociati persoane fizice ori juridice.
O prevedere asemanatoare exista în art. 88 din Legea nr. 31/1990 prin care se dispune ca administrarea societatii în comandita simpla se va încredinta unuia sau mai multor asociati comanditati, conferindu-se aceasta posibilitate pentru aceasta categorie de asociati.
De asemenea, pentru societatea în comandita pe actiuni, în art. 8 lit. g din Legea nr. 31/1990 se precizeaza ca în actul constitutiv trebuie sa se indice comanditatii care reprezinta si administreaza societatea.
Potrivit prevederilor legale mentionate, în orice forma juridica de societate comerciala, calitatea de administrator o pot avea atât asociatii cât si neasociatii.
Pentru societatea în comandita simpla si societatea în comandita pe actiuni, administratori pot fi numai asociatii comanditati.
În Legea nr. 31/1990 exista câteva dispozitii care limiteaza cumulul calitatii de administrator la mai multe societati comerciale.
Prin art. 142 din Legea nr. 31/1990 se dispune ca 'nimeni nu poate functiona în mai mult de trei consilii de administratie concomitent', cu exceptia situatiei 'când cel ales în consiliul de administratie este proprietar a cel putin o patrime din totalul actiunilor sau este administrator al unei societati ce detine patrimea aratata'.
O alta restrictie privind cumulul calitatii de administrator se refera si la membrii comitetului de directie si directorii unei societati pe actiuni care nu pot fi, fara autorizarea consiliului de administratie, administratori, membrii în comitetul de directie, cenzori sau asociati cu raspundere nelimitata în alte societati concurente sau având acelasi obiect, nici exercita acelasi comert sau altul concurent pe cont propriu sau al altei persoane (art. 142 (5) din Legea nr. 31/1990).
Este adevarat ca Legea nr. 31/1990 limiteaza expres cumulul functiei de administrator pentru societatile pe actiuni si în comandita pe actiuni, dar având în vedere ratiunea limitarii cumulului, adica de a proteja optima exercitare a functiei de administrator si de a preveni eventualele acte de concurenta neloiala si incompatibilitati de interese, consideram ca limitarea cumulului functiei de administrator opereaza si pentru celelalte forme juridice de societate comerciala în conditiile în care se conditioneaza însasi cumulul calitatii de asociat de aprobarea celorlalti asociati (exemplu: la societatea în nume colectiv - art. 82 din Legea nr. 31/1990).
O situatie în care legea permite cumulul calitatii de administrator dar conditionat de aprobarea asociatilor este reglementata în art. 192 din Legea nr. 31/1990, pentru administratorii de la societatile cu raspundere limitata.
O problema care s-a pus în doctrina a fost cu privire la cumulul calitatii de administrator cu cea de salariat al aceleiasi societati comerciale. Opiniile care au fost avansate în aceasta privinta, au fost în sensul ca exista compatibilitate[18] sau ca exista incompatibilitate[19], privind cumulul.
Consideram ca un asemenea cumul este permis, între societatea comerciala si persoana fizica putându-se stabili atât raporturi de mandat, cât si raporturi de munca. Cel putin pentru societatea pe actiuni în care administrarea se poate face si de catre un consiliu de administratie, o persoana fizica poate cumula calitatea de salariat cu cea de membru al consiliului de administratie.
3.2.4. Stabilirea administratorilor
Cu privire la stabilirea administratorilor, Legea nr. 31/1990 foloseste termeni diferiti precum:
a) 'încredintarea administrarii', la societatea în comandita simpla sau în comandita pe actiuni (art. 88 si art. 183 (1) din Legea nr. 31/1990);
b) 'alegerea unuia sau mai multor administratori', la societatea în nume colectiv (art. 77 din Legea nr. 31/1990);
c) 'alegerea administratorilor sau numirea administratorilor', la societatile pe actiuni (art. 111 (2) lit. b; art. 134 (4) din Legea nr. 31/1990);
d) 'desemnarea administratorilor', la societatea cu raspundere limitata (art. 189 lit. b din Legea nr. 31/1990).
Ca moment al stabilirii administratorilor, aceasta se face la constituirea societatii comerciale, ca o conditie obligatorie impusa de prevederile art. 7-8 din Legea nr. 31/1990 prin actul constitutiv si ulterior, dupa constituire pe parcursul existentei societatii comerciale ca urmare a modificarilor care intervin în existenta societatii ori a noilor situatii care necesita stabilirea de administratori de catre adunarea generala.
Având în vedere cele doua momente diferite în care pot fi stabiliti administratorii, modalitatea de stabilire a acestora poate fi:
a) numirea prin actul constitutiv aprobat de adunarea constitutiva, la constituirea societatii comerciale;
b) alegerea de catre adunarea generala, ulterior constituirii societatii comerciale.
Modalitatea numirii administratorilor prin actul constitutiv al societatii comerciale aprobat de adunarea constitutiva este valabila pentru toate formele juridice de scietate comerciala si este consacrata de prevederile art. 7-8 din Legea nr. 31/1990, în care sunt prevazute clauzele obligatorii ale contractului de societate, care fiind expres prevazute de lege, trebuie sa fie cuprinse în contractul de societate, între acestea figurând si cele privind administratorii (art. 7 lit. e, art. 8 lit. g), fara acestea societatea neputând fi înmatriculata (art. 46 din Legea nr. 31/1990).
O asemenea numire prin aprobarea actului constitutiv de catre adunarea constitutiva este expres prevazuta în art. 27 din Legea nr. 31/1990 pentru constituirea societatii pe actiuni prin subscriptie publica si de art. 134 (5) din Legea nr. 31/1990 în care se dispune ca 'primii administratori pot fi numiti prin actul constitutiv'.
Modalitatea alegerii administratorilor de catre adunarea generala este consacrata expres pentru fiecare forma juridica de societate comerciala si anume:
a) la societatea în nume colectiv si societatea în comandita simpla alegerea administratorilor se face de adunarea generala cu votul asociatilor care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului social (art. 77 si art. 90 din Legea nr. 31/1990);
b) la societatea pe actiuni sau în comandita pe actiuni alegerea administratorilor se face de adunarea generala ordinara cu votul majoritatii absolute a capitalului social reprezentat în adunare la prima convocare sau cu majoritatea capitalului reprezentat în adunare la a doua convocare (art. 111 si art. 112 din Legea nr. 31/1990);
c) la societatea cu raspundere limitata alegerea administratorilor se face de catre adunarea generala a asociatilor cu votul majoritatii absolute a asociatilor si a partilor sociale, la prima convocare si cu votul majoritatii asociatilor si partilor sociale reprezentati si reprezentate în adunare, la a doua convocare (art. 189 lit. e, art. 187 si art. 188 din Legea nr. 31/1990).
Dincolo de nuantele terminologice de 'numire' sau 'alegere' a administratorilor consideram ca se pot pune în discutie câteva probleme si anume:
a) daca între cele doua modalitati de stabilire a administratorilor exista diferente având în vedere ca în ambele cazuri exista o aprobare a asociatilor, un consimtamânt al acestora;
b) daca între adunarea constitutiva si adunarea generala exista diferenta ca organe care stabilesc administratorii societatii comerciale.
Cu privire la prima problema, consideram ca între cele doua modalitati de stabilire a administratorilor societatii comerciale exista diferente referitoare la:
a) constituirea valabila care la adunarea constitutiva poate avea drept cvorum unanimitatea (societatea în nume colectiv, societatea în comandita simpla, societatea cu raspundere limitata, societatea pe actiuni constituita simultan) sau majoritatea subscriitorilor, acceptantilor (societatea pe actiuni constituita prin subscriptie publica), iar adunarea generala poate avea drept cvorum majoritatea absoluta a capitalului social ori alte cvorumuri care oricum nu impun unanimitatea;
b) deliberarea valabila care la adunarea constitutiva poate fi facuta cu votul unanimitatii, asociatii trebuind sa semneze actul constitutiv (societatea în nume colectiv, societatea în comandita simpla, societatea cu raspundere limitata, societatea pe actiuni constituita simultan) sau cu votul majoritatii simple a celor prezenti (societatea pe actiuni constituita prin subscriptie publica), iar la adunarea generala aceasta deliberare este valabila cu votul majoritatii absolute sau alte majoritati de vot, neimpunându-se unanimitatea.
Cu privire la cea de-a doua problema consideram ca între cele doua organe care stabilesc administratorii exista diferente privind atributiile, privind periodicitatea întrunirilor si privind modalitatea de desemnare a administratorilor.
3.2.5. Durata functiei de administrator, realegerea administratorilor si publicarea stabilirii administratorilor
3.2.5.1. Durata functiei de administrator
În art. 134 (5) din Legea nr. 31/1990 se dispune ca primii administratori pot fi numiti prin actul constitutiv, însa termenul mandatului lor nu poate fi mai mare de 4 ani. În continuare, în alin. 6 din acelasi articol se precizeaza ca daca nu s-a stabilit durata mandatului prin actul constitutiv, el este pentru 2 ani.
În art. 77 din Legea nr. 31/1990 se prevede ca la societatile în nume colectiv, asociatii reprezentând majoritatea absoluta a capitalului social pot alege unul sau mai multi administratori dintre ei, fixându-le puterile, durata însarcinarii, eventuala remuneratie, daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel.
Din continutul prevederilor legale mentionate, se poate observa ca durata functiei de administrator este diferentiata în raport de momentul desemnarii acestora si de forma juridica de societate comerciala.
Daca durata mandatului administratorilor s-a stabilit prin actul constitutiv atunci aceasta durata este cea pentru care se aleg administratorii, iar daca nu s-a stabilit, atunci durata este de 4 ani pentru primii administratori si de 2 ani pentru cei alesi ulterior de adunarea generala.
În raport de forma juridica a societatii comerciale, durata mandatului de administrator poate fi:
a) la societatile de persoane si la societatea cu raspundere limitata, durata mandatului este stabilita de asociati si când sunt numiti prin actul constitutiv si când sunt alesi ulterior de adunarea generala a asociatilor;
b) la societatile de capitaluri, durata mandatului se stabileste prin actul constitutiv iar în caz de nestabilire în acest mod, durata este de 4 ani pentru primii administratori si de 2 ani pentru cei alesi ulterior de adunarea generala a actionarilor.
O problema care poate fi pusa în discutie cu privire la durata functiei de administrator în conditiile în care pentru societatile de persoane si pentru societatea cu raspundere limitata legea nu prevede o durata, este daca asociatii pot stabili administratori pe durata nedeterminata sau pe durata vietii persoanei fizice ori durata existentei persoanei juridice care este numita administrator.
Consideram ca o asemenea numire contravine principiului reeligibilitatii prevazut de art. 134 (7) din Legea nr. 31/1990 si finalitatii numirii administratorilor, de a asigura optima gestiune a societatii, în sensul nevaliditatii unei asemenea numiri pronuntându-se si practica judiciara[20] într-o speta în care administratorul fusese ales pe viata.
3.2.5.2. Realegerea administratorilor
Potrivit art. 134 (7) din Legea nr. 31/1990 administratorii sunt reeligibili, daca prin actul constitutiv nu se prevede altfel.
Aceasta prevedere referitoare la administratorii societatii pe actiuni si în comandita pe actiuni este valabila si pentru celelalte forme juridice de societati comerciale.
Durata[21] mandatului administratorului reales poate fi la societatile de capitaluri de 4 ani sau 2 ani dupa cum este sau nu fixat prin actul constitutiv ori hotarârea adunarii generale iar la societatile de persoane si la societatea cu raspundere limitata, perioada noului mandat este lasata la aprecierea adunarii generale a asociatilor.
3.2.5.3. Publicarea numirii administratorilor
Deoarece administratorii sunt cei care reprezinta societatea în raporturile cu tertii, prin lege, s-a instituit obligatia de publicare a numirii acestora.
În art. 45 din Legea nr. 31/1990 se dispune ca 'reprezentantii societatii sunt obligati sa depuna la Oficiul Registrului Comertului semnaturile lor în 15 zile de la înmatricularea societatii, daca au fost numiti prin actul constitutiv si de la alegere, daca au fost alesi în timpul functionarii societatii comerciale'.
O prevedere asemanatoare exista în art. 19 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului în sensul ca trebuie depus la registrul comertului specimenul de semnatura al administratorului si dupa caz al reprezentantilor societatii comerciale.
Depunerea specimenului de semnatura se face direct prin semnarea în fata judecatorului delegat si a directorului Oficiului Registrului Comertului care vor certifica semnatura sau prin prezentarea unui specimen legalizat de notarul public (art. 18 din Legea nr. 26/1990).
Prin publicarea numirii administratorilor se asigura opozabilitatea acestora, neputându-se astfel invoca de societate sau de catre terti o neregularitate de numire a acestora pentru a se sustrage de la obligatiile asumate. Depunerea semnaturilor se face numai de administratorii care au fost împuterniciti sa reprezinte societatea.
3.2.6. Drepturile si obligatiile administratorilor
3.2.6.1. Drepturile
Drepturile administratorilor si puterile acestora, prevazute în Legea nr. 31/1990 sunt:
a) dreptul de a reprezenta societatea în raporturile juridice la care este parte (art. 7, 8 si art. 75);
b) dreptul de a încheia acte de administrare, de conservare sau de dispozitie (art. 70);
c) dreptul de a participa la adunarile generale ale asociatilor (art. 117);
d) dreptul de remuneratie (art. 77, art. 131);
e) dreptul de a se informa asupra mersului afacerilor societatii;
f) dreptul de a convoca adunarea generala a asociatilor (art. 117).
Exercitarea drepturilor se face în limitele mandatului acordat de catre adunarea generala a asociatilor.
3.2.6.2. Obligatiile
Administratorii societatii comerciale au urmatoarele obligatii[22] prevazute de Legea nr. 31/1990 si de alte acte normative:
a) îndeplinirea formalitatilor de publicitate privind constituirea societatii comerciale (art. 35);
b) depunerea semnaturilor de reprezentanti ai societatii la Oficiul Registrului Comertului (art. 46);
c) preluarea si pastrarea documentelor societatii comerciale (art. 29);
d) depunerea unei garantii banesti (art. 187);
e) organizarea contabilitatii societatii comerciale (art. 11 (3) din Legea nr. 82/1991);
f) îndeplinirea operatiunilor cerute pentru realizarea obiectului de activitate al societatii (art. 70 (1));
g) participarea la adunarile generale si la sedintele consiliului de administratie (art. 70 (2));
h) urmarirea efectuarii varsamintelor de catre asociati (art. 73 (1) lit. b);
i) tinerea registrelor societatii comerciale (art. 73 (1) lit. c);
j) îndeplinirea hotarârilor adunarilor generale (art. 73 (1) lit. d);
k) întocmirea bilantului si a contului de profit si pierderi (art. 176).
3.2.7. Încetarea functiei de administrator
Functia de administrator poate înceta în urmatoarele situatii: a) revocarea administratorului; b) renuntarea administratorului; c) moartea administratorului; d) incapacitatea administratorului.
3.2.7.1. Revocarea administratorului
Revocarea administratorului 'este operatiunea simetrica a desemnarii administratorului'.
În raport de modul de desemnare a administratorilor si de forma juridica a societatii comerciale, revocarea se produce în urmatoarele conditii:
a) daca administratorii au fost numiti prin actul constitutiv, revocarea opereaza astfel:
la societatile de persoane si la societatea cu raspundere limitata, revocarea se face cu votul unanimitatii asociatilor[23];
la societatile de capitaluri revocarea se face cu majoritatea de vot valabila pentru adunarea generala ordinara, constituita valabil la prima sau la urmatoarele convocari;
b) daca administratorii au fost alesi de adunarea generala, atunci revocarea lor se face astfel:
la societatile de persoane si la societatea cu raspundere limitata, cu votul asociatilor care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului (art. 77 (2) din Legea nr. 31/1990);
la societatile de capitaluri, cu votul majoritar prevazut de lege pentru constituirea si functionarea valabila a adunarii generale ordinare (art. 115 din Legea nr. 31/1990).
Revocarea administratorilor poate interveni oricând, fara a fi conditionata de vreo culpa sau o deficienta în exercitarea atributiilor acestuia. Administratorul revocat nu are posibilitatea reintegrarii chiar daca aceasta s-a facut fara justa cauza. El poate solicita cel mult daune daca i s-a cauzat un prejudiciu prin revocare.
3.2.7.2. Renuntarea administratorului la functie
Administratorul poate sa renunte oricând la functia sa. Legea nr. 31/1990 nu reglementeaza expres renuntarea administratorului, dar în art. 151 (2) utilizeaza notiunea de retragere a administratorului în sensul ca atunci când este un singur administrator si acesta 'vrea sa se retraga, adunarea generala va trebui sa fie convocata', pentru numirea altui administrator. Nu se precizeaza daca acesta trebuie sa acorde un preaviz societatii pentru ca aceasta sa nu fie surprinsa si prejudiciata.
Oricum, administratorul unic aflat în situatia de a se retrage are obligatia sa convoace adunarea generala (art. 151 (2) din Legea nr. 31/1990). Daca este împiedicat fizic sa o faca, atunci cenzorii trebuie sa convoace adunarea generala si sa numeasca un administrator provizoriu pâna la adunarea generala.
Daca prin retragere s-a produs vreo prejudiciere, societatea comerciala are dreptul la despagubiri.
3.2.7.3. Moartea administratorului
Moartea administratorului este un fapt juridic având consecinta încetarea calitatii de administrator. Si în aceasta situatie, Legea nr. 31/1990 prevede ca pânâ la adunarea generala sa fie numit un administrator provizoriu, astfel:
a) daca se vacanteaza prin deces un post de administrator la o societate unde sunt mai multi administratori, atunci administratorii ramasi împreuna cu cenzorii în prezenta a doua treimi, delibereaza cu majoritatea absoluta pentru numirea administratorului provizoriu (art. 151 (1) din Legea nr. 31/1990);
b) daca se vacanteaza prin deces singurul post de administrator, atunci numirea administratorului provizoriu se face de cenzori, convocându-se de urgenta adunarea generala pentru numirea definitiva a administratorului (art. 151 (3) din Legea nr. 31/1990).
3.2.7.4. Incapacitatea administratorului
Potrivit art. 6 (2) din Legea nr. 31/1990 persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile nu pot fi fondatori, iar potrivit art. 135 din aceeasi lege, persoanele care nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori. De asemenea, persoanele care au fost condamnate pentru una din infractiunile prevazute de art. 6 din Legea nr. 31/1990 (gestiune frauduloasa, abuz de încredere, fals, uz de fals, înselaciune, delapidare, marturie mincinoasa, dare sau luare de mita si pentru alte infractiuni prevazute în chiar Legea nr. 31/1990) nu pot fi nici fondatori, nici administratori.
Consideram ca o asemenea persoana care este condamnata în timpul mandatului de administrator pentru o asemenea infractiune, chiar daca nu i s-a interzis accesoriu prin hotarârea judecatoreasca de condamnare sa mai exercite functia de administrator, devine incapabila si neonorabila pentru a mai fi administrator, deoarece legea îl considera decazut din drepturi (art. 135 din Legea nr. 31/1990).
Sunt considerate de asemenea, incapabile de a fi administratori, cu consecinta pierderii acestei calitati în timpul mandatului persoanele puse sub interdictie ca urmare a pierderii discernamântului determinata de alienatia sau debilitatea mintala precum si persoanele puse sub curatela pe motive de batrânete, boala sau infirmitati fizice[24].
3.2.8. Sistemul de lucru si structurile de organizare privind administratorii când societatea comerciala are mai multi administratori
3.2.8.1. Consideratii prealabile
În conceptia Legii nr. 31/1990 societatea comerciala poate avea unul sau mai multi administratori (art. 77, art. 88, art. 134).
Modul de lucru si structura de organizare a administratorilor sunt stabilite prin actul constitutiv sau prin hotarâre a adunarii generale a asociatilor.
Când societatea comerciala are un singur administrator, acesta exercita administrarea societatii singur în limitele mandatului acordat.
Daca societatea comerciala are mai multi administratori în raport de forma juridica a acesteia, modul de lucru si organizarea acestora sunt diferite si anume:
a) la societatile de persoane si societatea cu raspundere limitata, asociatii nu sunt organizati în structuri colegiale si lucreaza în modul stabilit prin actul constitutiv;
b) la societatile de capitaluri, administratorii sunt organizati în structuri specifice (consiliu de administratie, comitete de directie) si lucreaza dupa regulile stabilite prin lege pentru acestea.
3.2.8.2. Sisteme de lucru ale administratorilor care nu sunt organizati în structuri colective
Potrivit art. 7 lit. e din Legea nr. 31/1990, actul constitutiv al societatii în nume colectiv, în comandita simpla sau cu raspundere limitata trebuie sa cuprinda 'asociatii care reprezinta si administreaza societatea sau administratorii neasociati, persoane fizice ori juridice, puterile ce li s-au conferit si daca ei urmeaza sa le exercite împreuna sau separat'.
Din redactarea si continutul prevederii legale mentionate, se poate observa ca atunci când sunt mai multi administratori, acestia pot sa lucreze împreuna sau separat.
Potrivit art. 76 (1) din Legea nr. 31/1990 când prin actul constitutiv se dispune ca administratorii sa lucreze împreuna, decizia trebuie luata în unanimitate de catre acestia.
În continuare, în art. 76 (2) din aceeasi lege se precizeaza ca în situatia unor acte urgente a caror neexercitare ar prejudicia societatea, decizia poate fi luata de un singur administrator în conditiile în care ceilalti sunt absenti sau sunt în imposibilitatea momentana de a lua parte la administrare.
Daca un administrator are initiativa unei operatiuni care depaseste limitele operatiunilor obisnuite comertului pe care îl exercita societatea, atunci acesta trebuie sa-i înstiinteze pe ceilalti administratori înainte de începerea operatiunii (art. 78 (1) din Legea nr. 31/1990).
În cazul în care vreunul dintre administratori se opune la operatiunea respectiva, atunci decizia se ia de catre asociatii care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului social, operatiunea facuta fiind valabila fata de tertii carora nu li s-a comunicat opozitia.
Daca prin operatiunea încheiata fara înstiintarea celorlalti administratori se produce un prejudiciu, administratorul care a avut initiativa si a efectuat operatiunea, suporta pierderile rezultate.
3.2.8.3. Structuri de organizare colectiva si sistemul de lucru al acestora
Potrivit art. 134 (2) din Legea nr. 31/1990 'când sunt mai multi administratori ei constituie un consiliu de administratie', iar în temeiul art. 140 din aceeasi lege, 'consiliul de administratie poate delega o parte din puterile sale unui comitet de directie, compus din membrii alesi dintre administratori'.
Legea nr. 31/1990 impune pentru societatile de capitaluri, în situatia în care acestea au mai multi administratori, ca acestia sa fie organizati în structuri colective de administrare în forma consiliului de administratie, ca structura obligatorie si în forma comitetului de directie, ca structura facultativa.
3.2.8.3.1. Consiliul de administratie
3.2.8.3.1.1. Notiune
Legea nr. 31/1990 nu defineste consiliul de administratie, precizând doar existenta acestuia, functionarea valabila, modul de alegere, modul de a lua decizii si atributiile.
Consideram ca prin consiliu de administratie se întelege acel organ colectiv de administrare, ales de adunarea generala sau desemnat prin actul constitutiv care functioneaza valabil si ia decizii valabile în conditiile impuse de lege, actul constitutiv si hotarârea adunarii generale în limitele mandatului de îndeplinire a operatiunilor de gestiune a societatii comerciale.
Caracteristicile consiliului de administratie sunt:
a) este un organ colectiv de administrare (art. 135 (2) din Legea nr. 31/1990);
b) este ales de adunarea generala sau desemnat prin actul constitutiv (art. 8 si art. 111 lit. b din Legea nr. 31/1990);
c) functioneaza si decide valabil dupa cvorumul si regulile stabilite prin actul constitutiv, hotarârea adunarii asociatilor sau prin lege (art. 139 din Legea nr. 31/1990);
d) exercita operatiunile de gestiune încredintate în limitele mandatului acordat (art. 70 din Legea nr. 31/1990).
3.2.8.3.1.2. Structura si conducerea consiliului de administratie
Potrivit art. 134 (3) din Legea nr. 31/1990, în structura consiliului de administratie presedintele si cel putin jumatate din numarul administratorilor trebuie sa fie cetateni români, daca prin actul constitutiv nu se prevede altfel.
Numirea consiliului de administratie se face prin actul constitutiv sau ulterior de catre adunarea generala.
Membrii consiliului de administratie sunt dintre actionari sau dintre persoane din afara societatii care îndeplinesc conditiile pentru a fi administratori.
Conducerea consiliului de administratie este asigurata de un presedinte ales dintre membrii consiliului.
Pentru societatile pe actiuni care se constituie si functioneaza în anumite domenii ori efectueaza anumite operatiuni (bancare, asigurari, leasing etc.) structura consiliului de administratie este impusa de legea speciala privind aceste societati[25].
O problema care s-a pus privind conducerea consiliului de administratie este daca acesta poate avea unul sau mai multi vicepresedinti în conditiile în care Legea nr. 31/1990 nu prevede asemenea organe de conducere ale consiliului de administratie.
Este adevarat ca Legea nr. 31/1990 nu prevede expres o asemenea posibilitate, dar daca avem în vedere prevederile art. 128 din aceasta lege în care se dispune ca 'sedinta adunarii se va deschide de catre presedintele consiliului de administratie sau de catre acela care îi tine locul' si ca în practica prin actul constitutiv au fost desemnati în structura de conducere a consiliului de administratie vicepresedinti, consideram ca o asemenea numire este posibila.
3.2.8.3.1.3. Atributiile consiliului de administratie
Potrivit art. 70 (1) din Legea nr. 31/1990, administratorii si în consecinta si consiliul de administratie, pot face toate operatiunile pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societatii comerciale în afara de restrictiile aratate în actul constitutiv.
În afara acestor îndatoriri generale de administrare si gestionare consiliul de administratie are si alte doua categorii[26] de atributii si anume:
a) atributii specifice;
b) atributii delegate de adunarea generala extraordinara a actionarilor.
Atributiile specifice ale consiliului de administratie, prevazute de Legea nr. 31/1990, sunt:
a) stabilirea remuneratiei membrilor comitetului de directie (art. 140 (3));
b) numirea functionarilor societatii (art. 141);
c) alegerea membrilor comitetului de directie (art. 140);
d) revocarea membrilor comitetului de directie (art. 140);
e) numirea directorilor executivi (art. 147);
f) delegarea catre comitetul de directie a unor atributii (art. 140);
g) orice alte atributii ale administratorilor societatii comerciale (art. 70).
Atributiile care pot fi delegate de adunarea generala extraordinara a actionarilor în temeiul art. 114 din Legea nr. 31/1990 se refera la hotarâri privind:
a) mutarea sediului societatii (art. 113 lit. b);
b) schimbarea obiectului de activitate al societatii (art. 113 lit. c);
c) majorarea capitalului social (art. 113 lit. e);
d) reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiune de actiuni (art. 113 lit. f);
e) conversia actiunilor dintr-o categorie în alta (art. 113 lit. i).
Cu privire la aceste atributii delegate de adunarea generala catre consiliul de administratie, s-a pus problema daca acestea pot fi delegate mai departe catre comitetul de directie[27].
Opiniile exprimate au fost în sensul ca:
a) asemenea atributii nu pot fi delegate, cu atât mai mult cu cât însasi delegarea facuta de adunarea generala extraordinara este nejustificata, în plan practic, deoarece da nastere la abuzuri din partea administratorilor, iar legislatia Uniunii Europene nu prevede o asemenea delegare[28];
b) poate fi delegata numai atributia privind mutarea sediului, deoarece prin aceasta nu s-ar produce consecinte deosebite pentru situatia economica financiara a societatii spre deosebire de celelalte patru situatii.
3.2.8.3.1.4. Functionarea consiliului de administratie
3.2.8.3.1.4.1. Convocarea consiliului de administratie
Legea nr. 31/1990 impune ca întrunirea consiliului de administratie sa aiba loc cel putin o data pe luna, putându-se în rest întruni ori de câte ori este necesar (art. 146).
Convocarea consiliului de administratie se face de catre presedintele acestuia.
În continutul convocarii trebuie sa fie cuprinse data[29] si ora de desfasurare, locul tinerii sedintei si ordinea de zi.
Aducerea convocarii la cunostiinta membrilor consiliului se face în scris si în timp util[30].
Cu exceptia situatiilor de urgenta legea mentioneaza si discutarea unor probleme care nu au fost cuprinse în ordinea de zi acestea putând fi discutate sub rezerva ratificarii de catre absenti în sedinta urmatoare (art. 146 (3) din Legea nr. 31/1990).
În art. 146 (5) din Legea nr. 31/1990 se dispune ca la sedintele consiliului de administratie vor fi convocati si cenzorii.
Consideram ca atât acestia cât si alte persoane (specialisti, reprezentanti, sindicate etc.), pot fi participanti la sedintele consiliului de administratie dar fara drept de vot[31].
3.2.8.3.1.4.2. Desfasurarea sedintelor consiliului de administratie
Sedintele consiliului de administratie se desfasoara în data si la locul fixate prin convocare.
Pentru ca sedinta consiliului de administratie sa fie valabil constituita trebuie sa fie prezenti cel putin jumatate din numarul administratorilor daca prin actul constitutiv nu se prevede un numar mai mare (art. 139 din Legea nr. 31/1990).
Lucrarile sedintei se consemneaza într-un proces-verbal de sedinta care sa cuprinda dezbaterile, deciziile luate, numarul de voturi, opiniile separate.
La întrunirile consiliului de administratie, directorii si comitetul de directie prezinta rapoarte, registrele de deliberari si alte documente privind activitatea societatii.
Lucrarile sedintelor sunt prezidate de presedintele consiliului iar în absenta, de înlocuitorul sau.
3.2.8.3.1.4.3. Deciziile consiliului de administratie si adoptarea lor
Deciziile în consiliul de administratie se iau cu majoritatea absoluta a membrilor prezenti (art. 139 (2) din Legea nr. 31/1990).
Exercitarea votului la luarea deciziilor se face deschis, legea neimpunând votul secret si direct prin exprimare în sedinta sau prin mijloace de comunicare (telex, fax, telefon etc.), daca administratorul din motive obiective nu este prezent la sedinta, fara ca prin absenta sa sa afecteze majoritatea de prezenta necesara pentru functionarea valabila a consiliului de administratie.
Ca o modalitate de protectie a societatii, prin art. 145 din Legea nr. 31/1990 s-a impus obligatia ca administratorul care într-o anumita operatiune are interese contrare intereselor societatii, sa-i înstiinteze despre aceasta pe ceilalti administratori si pe cenzori si sa nu participe la luarea unei decizii privind aceasta operatiune.
3.2.8.3.1.5. Controlul si anularea deciziilor consiliului de administratie
În Legea nr. 31/1990 nu exista nici o precizare expresa privind controlul si anularea deciziilor consiliului de administratie.
Având în vedere ca administratorii sunt alesi de adunarea generala a actionarilor si ca ei au obligatia sa supuna acesteia, raportul lor privind administrarea si gestiunea pentru aprobare sau pentru ratificare, în cazul altor acte, consideram ca actele acestea sunt sub cenzura adunarii generale (art. 111, art. 140 (2) din Legea nr. 31/1990).
În consecinta, orice decizie a consiliului de administratie care este considerata nelegala, poate fi atacata la adunarea generala a actionarilor.
Legea nr. 31/1990 nu precizeaza de asemenea, cine are calitatea de a ataca deciziile consiliului de administratie. În doctrina[32] s-a afirmat ca posibilitatea exercitarii unei asemenea cai de atac apartine actionarilor care o pot exercita prin adresare catre cenzori pentru convocarea adunarii generale sau chiar direct adunarii generale convocate ori pot interveni direct în adunarea generala daca afla atunci de o asemenea decizie nelegala a consiliului de administratie.
O problema care s-ar putea pune în discutie ar fi daca administratorii din consiliul de administratie care au votat împotriva sau au fost absenti la sedinta consiliului de administratie pot sa atace deciziile consiliului de administratie pe care le considera nelegale.
Consideram ca o asemenea posibilitate exista, o asemenea concluzie deducându-se din prevederile art. 144 din Legea nr. 31/1990 în care se instituie raspunderea pentru administratorul care nu a asistat la sedintele consiliului de administratie sau care a votat împotriva, în cazul în care decizia consiliului de administratie prejudiciaza societatea. Daca administratorul respectiv nu denunta cenzorilor decizia prejudiciabila, poate sa ceara chiar convocarea adunarii generale ori sa se adreseze direct acesteia daca este convocata, chiar si pentru alte probleme decât cea privind decizia consiliului de administratie.
Solutia pe care o poate da adunarea generala în cazul în care decizia consiliului de administratie este nelegala, este anularea acesteia.
Ar mai fi totusi o problema privind situatia în care decizia consiliului de administratie este nelegala dar adunarea generala nu o anuleaza ci o mentine printr-o hotarâre a sa.
Întrebarea care se pune este daca aceasta hotarâre a adunarii generale a actionarilor poate fi atacata în justitie în temeiul art. 131 din Legea nr. 31/1990.
În doctrina[33], s-a afirmat ca o asemenea hotarâre a adunarii generale poate fi atacata în justitie, avându-se drept temei prevederile art. 131 din Legea nr. 31/1990.
Consideram ca o asemenea actiune este inadmisibila, deoarece s-ar ajunge în mod indirect la un control al justitiei asupra tuturor deciziilor consiliului de administratie pe aceasta cale în conditiile în care Legea nr. 31/1990 nu a reglementat o asemenea procedura.
Prin art. 131 din Legea nr. 31/1990 s-a instituit o procedura de cenzurare a hotarârilor adunarii generale a actionarilor pentru hotarârile adoptate ca organ de deliberare si decizie si nu ca organ de jurisdictie administrativ-societara cum este cazul controlului deciziilor consiliului de administratie. Ar însemna ca o asemenea actiune ar avea regimul unei cai de atac împotriva unei hotarâri luate ca organ de jurisdictie de catre adunarea generala, situatie pe care legea nu o reglementeaza. Daca societatea este totusi prejudiciata si persista nelegalitatea deciziei consiliului de administratie, corectarea situatiei se poate face printr-o actiune direct în instanta de catre oricare dintre actionarii minoritari în conditiile art. 152 din Legea nr. 31/1990 împotriva deciziei consiliului de administratie, acest text de lege permitând pentru o asemenea situatie cenzura prin justitie a deciziilor consiliului de administratie.
În final s-ar mai pune problema termenelor în care pot fi introduse asemenea actiuni.
Pentru actiunea în anulare adresata adunarii generale, Legea nr. 31/1990 nu prevede un termen expres, dar având în vedere art. 144 (5) care prevede termenul de o luna de încunostiintare în scris a cenzorilor de catre administratorul care nu a fost prezent si a aflat de decizia nelegala a consiliului de administratie, consideram ca acesta ar fi termenul pentru administratori, iar pentru actionari, credem ca termenul limita ar fi data adunarii generale în care se da descarcare de gestiune administratorilor în temeiul art. 111 din Legea nr. 31/1990.
Cu privire la situatia prevazuta de art. 152 din Legea nr. 31/1990 privind deciziile prejudiciabile ale consiliului de administratie, actiunea în anulare a deciziei si în recuperarea prejudiciului poate fi introdusa de oricare actionar minoritar în termenul general de prescriptie de 3 ani prevazut de Decretul nr. 167/1958, care curge de la data luarii deciziei de catre consiliul de administratie.
Deciziile consiliului de administratie pot fi suspendate de adunarea generala sau de instanta dupa caz.
484. Notiune Legea nr. 31/1990 nu defineste comitetul de directie precizând existenta facultativa a acestuia, functionarea valabila, modul de alegere, modul de luare a deciziilor, atributiile.
Consideram ca prin comitetul de directie se întelege acel organ colectiv, facultativ, de administrare si gestiune curenta, ales de catre consiliul de administratie care functioneaza valabil si ia decizii valabile în conditiile de cvorum si majoritate impuse de lege si actul constitutiv în limitele mandatului acordat.
Caracteristicile comitetului de directie sunt:
a) este un organ colectiv de administrare si gestiune, facultativ (art. 140 (1) din Legea nr. 31/1990);
b) este ales de consiliul de administrare dintre membrii sai (art. 140 (1) din Legea nr. 31/1990);
c) functioneaza si decide valabil dupa cvorumul si majoritatea stabilite prin lege si actul constitutiv (art. 140 (4) (5) (6) din Legea nr. 31/1990);
d) exercita operatiunile de administrare si gestiune curenta delegate de consiliul de administratie (art. 140 (1) din Legea nr. 31/1990)
485. Structura si conducere Potrivit art. 140 (1) din Legea nr. 31/1990 structura comitetului de directie se compune din membri ai consiliului de administratie.
Stabilirea comitetului de directie se poate face prin alegerea de catre consiliul de administratie dar si prin actul constitutiv ori printr-o hotarâre a adunarii generale a actionarilor, deoarece legea nu interzice acest lucru, iar daca el poate fi desemnat de consiliul de administratie cu atât mai mult poate face aceasta adunarea generala ordinara în timpul functionarii societatii ori actionarii fondatori la constituirea societatii. Conducerea comitetului de directie este asigurata de directorul general sau directorul societatii (art. 140 (2) din Legea nr. 31/1990).
Opiniile din doctrina privind conducerea comitetului de directie sunt în sensul ca aceasta poate fi asigurata de:1) presedintele consiliului de administratie[34];
2) directorul general sau directorul societatii[35].
O problema care s-ar ridica, având în vedere redactarea[36] art. 140 (2), este cu privire la cine asigura conducerea comitetului de directie daca presedintele consiliului de administratie nu este si director general sau director, aceasta din urma calitate putând fi detinuta de un alt membru al consiliului de administratie sau de o persoana din afara consiliului de administratie.
Daca directorul general sau directorul este presedinte sau membru al consiliului de administratie nu este nici o problema pentru ca el poate fi membru al comitetului de directie si implicit poate conduce si acest comitet necreându-se nici o incompatibilitate între calitatea de membru al consiliului de administratie, membru al comitetului de directie, director general sau director si conducator al comitetului de directie, fata de întelesul art. 140 (1) din Legea nr. 31/1990, privitor la comitetul de directie.
Daca directorul general sau directorul este din afara membrilor consiliului de administratie, el nu poate fi membru al comitetului de directie si în consecinta nu poate conduce acest comitet, situatie în care un asemenea comitet ar fi în imposibilitatea de a avea un conducator legal. Un asemenea impediment este generat de exprimarea ilogica a textului art. 140 (2), fata de logica reglementarilor privind administrarea societatii comerciale când se afirma ca 'presedintele consiliului de administratie poate fi director general sau director, în care calitate (adica de director general sau de director si nu de presedinte al consilului de administratie) conduce si comitetul de directie', comitet care este format numai din administratori.
Consideram ca pentru a se evita o asemenea interpretare si crearea unor situatii practice care sa conduca la impedimentul despre care aminteam, trebuie ca articolul 140 (2) sa fie reformulat cu precizarea expresa a raporturilor dintre presedintele consiliului de administratie si directorul general ori director, dintre presedintele consiliului de administratie si comitetul de directie, dintre directorul general ori director si comitetul de directie.
O alta problema care s-ar mai putea pune este daca persoana care asigura conducerea comitetului de directie poate avea un înlocuitor de genul vicepresedintelui comitetului de directie sau de adjunct al conducatorului comitetului de directie, deoarece, Legea nr. 31/1990 nu stabileste nici macar functia de presedinte al comitetului de directie, precizând doar ca acesta este condus, adica are un conducator fara a-i preciza denumirea ori functia.
Credem ca, atât timp cât legea nu interzice, pentru considerente pragmatice, comitetul de directie poate avea unul sau mai multi adjuncti ai conducatorului sau, aceasta depinzând de marimea comitetului de directie, de nevoile practice si de volumul de activitate ale acestuia.
486. Atributii Comitetul de directie are putine atributii exprese prevazute de Legea nr. 31/1990, textul art. 140 (1) referindu-se la faptul ca exista posibilitatea delegarii de catre consiliul de administratie catre un comitet de directie a unei parti din atributiile sale, iar în alte articole prevazându-se anumite obligatii ale comitetului de directie (art. 72-73, art. 144).
Din ratiunea unui asemenea text de lege se poate desprinde concluzia ca puterile pe care întelege sa le delege consiliul de administratie catre comitetul de directie trebuie sa fie precizate în decizia de delegare, ele limitându-se la o lista de operatiuni curente[37] de gestiune si administrare corespunzator finalitatii, crearii acestui organ colectiv care este comitetul de directie.
În literatura juridica[38] s-a afirmat ca limita de delegare a atributiilor trebuie sa fie sub limita superioara de atributii conferite de adunarea generala consiliului de administratie, nefiind admisibila delegarea unor functii esentiale ale consiliului de administratie.
Oricum, comitetul de directie are pe lânga îndatoririle generale ale administratorilor prevazute în art. 70-73 din Legea nr. 31/1990 si alte doua categorii de atributii si anume:
a) atributii delegate de consiliul de administratie;
b) atributii specifice fixate de lege.
c) Atributiile specifice ale comitetului de directie prevazute de Legea nr. 31/1990 sunt:
d) supravegherea directorilor si personalului încadrat la societate (art. 144 (2));
e) înstiintarea consiliului de administratie privind constatarile facute în exercitarea activitatii de supraveghere (art. 144 (3));
f) sesizarea catre cenzori a neregulilor constatate cu privire la activitatea predecesorilor din comitetul de directie anterior (art. 144 (4)).
l. Functionarea comitetului de directie
487. Convocare Potrivit art. 146 (2) din Legea nr. 31/1990 întrunirea comitetului de directie trebuie sa aiba loc cel putin o data pe saptamâna.
Cu privire la convocarea întrunirilor comitetului de directie, Legea nr. 31/1990 nu cuprinde nici o prevedere, situatie fata de care consideram ca o convocare a acestuia se poate face în orice forma si modalitate care sa asigure participarea membrilor în conditii de cunoastere a problematicii care urmeaza a se dezbate la locul si în data fixate prin convocare.
Initiativa si obligatia convocarii consideram ca apartine conducatorului comitetului de directie.
488. Desfasurare sedinte Sedintele comitetului de directie se desfasoara în data si la locul fixate prin convocare.
Legea nr. 31/1990 nu fixeaza o conditie de cvorum pentru valabilitatea desfasurarii sedintelor comitetului de directie, stabilind însa pentru valabilitatea deciziilor comitetului de directie ca necesara majoritatea absoluta a voturilor membrilor sai (art. 140 (4)).
Din aceasta regula de validitate a deciziilor comitetului de directie se poate deduce si regula de cvorum pentru validitatea desfasurarii sedintelor si anume necesitatea existentei prezentei majoritatii membrilor comitetului (jumatate plus unul) pentru a se asigura posibilitatea unei majoritati de vot valabile, care într-o asemenea situatie de limita minimala poate fi obtinuta doar prin votul unanim al celor prezenti.
Oricum, comitetul de directie functioneaza valabil în sedinte, pe criteriul prezentei membrilor care reprezinta majoritatea absoluta a numarului membrilor din comitet.
Lucrarile sedintelor comitetului de directie se consemneaza într-un proces-verbal de sedinta care trebuie sa fie consemnat în registrul de deliberari, aceasta deducându-se chiar daca nu este expres precizata în Legea nr. 31/1990 de prevederile art. 140 (5), în care se dispune ca la fiecare sedinta a consiliului de administratie, comitetul de directie este obligat sa prezinte acestuia registrul sau de deliberari.
Consideram ca în procesul-verbal de sedinta trebuie consemnate dezbaterile, deciziile luate, opiniile separate ale membrilor.
Lucrarile sedintei comitetului de directie sunt prezidate de conducatorul acestuia iar în absenta, de adjunctul (înlocuitorul) acestuia.
489. Decizii Deciziile comitetului de directie se iau cu majoritatea absoluta a voturilor membrilor sai (art. 140 (4) din Legea nr. 31/1990).
Exercitarea votului la luarea deciziilor se face deschis si direct , legea neimpunând votul secret, nefiind permis votul prin delegatie (art. 140 (6) din Legea nr. 31/1990).
490. Control si anulare decizii În Legea nr. 31/1990 nu exista prevederi exprese privind controlul si anularea deciziilor comitetului de directie, dar având în vedere ca alegerea comitetului de directie, delegarea puterilor acestuia si fixarea remuneratiei membrilor acestuia se face de catre consiliul de administratie, competenta de a exercita controlul si de a anula deciziile comitetului de directie trebuie sa apartina consiliului de administratie. Aceasta idee se poate desprinde si din prevederile art. 144 (3) din Legea nr. 31/1990, în care se instituie obligatia comitetului de directie de a încunostiinta consiliul de administratie privind constatarile facute în executarea obligatiei de supraveghere a activitatii directorilor si personalului încadrat, precum si din prevederile art. 140 (5) si a art. 146 (4) din Legea nr. 31/1990, în care se instituie obligatia comitetului de directie de a prezenta la fiecare sedinta a consiliului de administratie registrul sau de deliberari.
Legea nr. 31/1990 nu precizeaza cine are calitatea de a ataca deciziile comitetului de directie. Consideram ca în tacerea legii aceasta posibilitate apartine membrilor comitetului de directie care au fost absenti sau au votat împotriva, cenzorilor si actionarilor.
Oricare dintre acestia poate solicita presedintelui consiliului de administratie sa convoace consiliul de administratie si sa examineze cererea de anulare a deciziei comitetului de directie, în sedinta, sau poate solicita analiza si anularea deciziei comitetului de directie direct în cadrul unei întruniri a consiliului de administratie deja în desfasurare. În cazul în care analiza si anularea unei asemenea decizii este urgenta si nu a fost cuprinsa în ordinea de zi a sedintei, iar decizia respectiva a fost cunoscuta în chiar sedinta consiliului de administratie cu ocazia prezentarii registrului de deliberari ale comitetului de directie în temeiul art. 140 (5) si art. 146 (4) din Legea nr. 31/1990 se poate cere anularea în aceasta sedinta.
O problema care ar putea fi pusa în discutie este, daca împotriva deciziei consiliului de administratie prin care se solutioneaza cererea în anularea deciziei comitetului de directie exista vreo cale de atac.
Consideram ca o asemenea decizie poate fi atacata la adunarea generala, în literatura juridica[39] afirmându-se chiar ca deciziile comitetului de directie ar putea fi anulate chiar de adunarea generala direct fara a mai fi fost cenzurate de consiliul de administratie, acest lucru fiind posibil datorita faptului ca adunarea generala este cea care învesteste si controleaza consiliul de administratie.
În situatia în care o decizie a comitetului de directie este atacata direct la adunarea generala, fara a fi cenzurata de consiliul de administratie si prin hotarârea adunarii generale ordinare se mentine decizia respectiva chiar daca este nelegala, se pune problema daca aceasta hotarâre a adunarii generale poate fi atacata în justitie în temeiul art. 131 din Legea nr. 31/1990.
Consideram ca o asemenea actiune este inadmisibila deoarece s-ar ajunge în mod indirect la un control pe cale judiciara, asupra tuturor deciziilor comitetului de directie, în conditiile în care Legea nr. 31/1990 nu prevede o asemenea cale de atac pentru hotarârile adunarii generale când aceasta actioneaza ca organ de jurisdictie administrativ-societara.
Exista totusi, prin art. 152 din Legea nr. 31/1990, posibilitatea ca justitia sa cenzureze în fond deciziile comitetului de directie, ca urmare a unei actiuni în anulare si în recuperarea prejudiciului, care poate fi introdusa direct de oricare dintre actionarii minoritari, împotriva numai a acelor decizii prin care au fost încheiate acte juridice prin care a fost prejudiciata societatea, pentru alte decizii nefiind deschisa aceasta cale, ci actiune în anulare la consiliul de administratie sau la adunarea generala a actionarilor.
Cu privire la termenul în care poate fi sesizat consiliul de administratie sau adunarea generala cu o actiune în anulare în conditiile în care Legea nr. 31/1990 nu prevede asa ceva, consideram ca sesizarea poate fi facuta pâna la prima sedinta a consiliului de administratie, ulterioara deciziei comitetului de directie care trebuie atacata, deoarece prin îndeplinirea obligatiei de a se prezenta la fiecare sedinta a consiliului de administratie, registrul de deliberari al comitetului de directie, asa cum prevad art. 140 (5) si art. 146 (4) din Legea nr. 31/1990, se poate considera ca sesizat consiliul cu o asemenea cerere sau se poate considera încunostiintat consiliul de administratie privind deciziile comitetului de directie, însasi ratiunea prezentarii registrului mentionat fiind de a se exercita un control de catre consiliul de administratie asupra deciziilor comitetului de directie.
În privinta sesizarii instantei de judecata cu o actiune în anulare si în recuperarea prejudiciului, termenul de sesizare este termenul general de prescriptie de 3 ani prevazut de Decretul nr. 167/1958, care curge de la data luarii deciziei de catre comitetul de directie.
Instanta competenta material si teritorial este tribunalul din raza unde îsi are sediul societatea comerciala.
Deciziile comitetului de directie pot fi suspendate de consiliul de administratie sau de adunarea generala ori de catre instanta, dupa caz.
m. Natura juridica a raporturilor dintre administratori si societatea comerciala
491. Natura juridica. Potrivit art. 72 din Legea nr. 31/1990, obligatiile si raspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozitiile referitoare la mandat si de cele speciale prevazute în aceasta lege.
În temeiul acestei prevederi legale raporturile care se stabilesc între societate si administratori în baza contractului de societate sau a hotarârii adunarii asociatilor sunt raporturi juridice de mandat.
Mandatul este de natura comerciala si poate fi cu reprezentare sau fara reprezentare.
Temeiul[40] mandatului poate fi diferit si anume:
a) calitatea de asociat, când administratorul este si asociat (exemplu: la societatile de persoane);
b) calitatea de salariat în baza unui contract de munca încheiat între administrator si societate.
Continutul mandatului este determinat prin contract sau prin lege, având o dubla natura contractuala si legala cu consecinta diferentierii functiei de administrator al societatii comerciale de alte functii juridice[41].
n. Remunerarea administratorilor si depunerea unei garantii
492. Remunerare Pentru activitatea desfasurata ca administratori, acestia pot fi remunerati în functie de forma juridica a societatii comerciale, remunerarea administratorilor fiind reglementata de Legea nr. 31/1990, în sensul ca:
a) la societatile de persoane si la societatea cu raspundere limitata, eventuala remunerare a administratorilor se stabileste de adunarea generala a asociatilor (art. 77 si art. 148);
b) la societatile de capitaluri fixarea remuneratiei se face de adunarea generala a actionarilor (art. 111 lit. e).
Modalitatea de remunerare a administratorilor poate fi în: salarii fixe, indemnizatii, alte avantaje, o cota de participare la profit daca sunt asociati (art. 148 din Legea nr. 31/1990).
493. Garantie Pentru acoperirea unor eventuale pagube produse de administrator în exercitiul functiei de administrator, la societatea de capitaluri, Legea nr. 31/1990[42] a instituit obligatia depunerii de catre administratori a unei garantii la dispozitia societatii. Consideram ca o asemenea obligatie poate fi impusa si la societatile de persoane si la societatea cu raspundere limitata.
Fixarea cuantumului garantiei se face prin actul constitutiv sau prin hotarârea adunarii generale a asociatilor.
Legea nr. 31/1990 dispune ca aceasta garantie nu poate fi mai mica decât valoarea nominala a 10 actiuni sau decât dublul remuneratiei lunare a administratorului.
Daca administratorul este actionar garantia se poate constitui la cererea acestuia, prin depunerea a 10 actiuni care se pastreaza la societate si care sunt inalienabile pâna la încetarea functiei de administrator.
Depunerea garantiei se face înainte de preluarea functiei de administrator, putând fi depusa si de un tert iar în caz de nedepunere, administratorul este considerat demisionat.
Garantia se pastreaza în casa societatii si va putea fi restituita numai dupa ce adunarea generala a aprobat bilantul ultimului exercitiu financiar din mandatul administratorului si acesta a fost descarcat de gestiune.
o. Raspunderea administratorilor
494. Forme. În art. 144 (1) din Legea nr. 31/1990 se dispune ca administratorii sunt raspunzatori de îndeplinirea tuturor obligatiilor, potrivit prevederilor art. 72-73 din aceasta lege. Prin art. 72 din Legea nr. 31/1990 se precizeaza ca obligatiile si raspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozitiile referitoare la mandat si la cele speciale prevazute în aceasta lege.
În Titlul VIII (art. 265-267) din Legea nr. 31/1990 sunt reglementate faptele considerate infractiuni si sanctiunile aplicabile administratorilor daca au savârsit asemenea fapte în calitatea lor de administratori.
Din prevederile legale amintite se poate deduce ca formele de raspundere juridica a administratorilor sunt: a) raspunderea civila; b) raspunderea penala.
495. Raspundere civila Raspunderea civila a administratorilor poate fi raspundere civila contractuala sau raspundere civila delictuala.
Raspunderea civila contractuala este angajata pentru nerespectarea obligatiilor nascute din contractul de mandat, iar raspunderea civila delictuala pentru nerespectarea unei obligatii legale prin savârsirea unei fapte ilicite civile.
Raspunderea civila a administratorilor poate fi: 1) raspundere directa care se angajeaza pentru fapta proprie; 2) raspundere indirecta.
Administratorii raspund direct si solidar pentru nerespectarea obligatiilor prevazute în art. 73 din Legea nr. 31/1990 cum sunt:
a) realitatea varsamintelor efectuate de asociati;
b) existenta reala a dividendelor;
c) existenta registrelor cerute de lege si corecta tinere a acestora;
d) exacta îndeplinire a hotarârilor adunarii generale;
e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea si actul constitutiv le impun.
Administratorii au si o raspundere conjuncta indirecta pentru actele si faptele altor persoane, în art. 144 (1) din Legea nr. 31/1990, prevazându-se ca o asemenea raspundere este angajata pentru actele îndeplinite de directori sau personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs daca ar fi exercitat supravegherea impusa de îndatoririle functiei lor. Aceasta forma de raspundere are caracter subsidiar.
O situatie speciala de raspundere este cea prevazuta de art. 144 (4) din Legea nr. 31/1990 în care se dispune ca administratorii sunt solidari raspunzator cu predecesorii lor imediati daca nu denunta cenzorilor neregulile de care au luat cunostinta.
Conditiile pentru angajarea raspunderii sunt cele prevazute în dreptul comun.
Actiunea în raspundere contra administratorilor apartine adunarii generale a actionarilor care decide cu majoritatea prevazuta în art. 112 din Legea nr. 31/1990 (art. 150 din Legea nr. 31/1990).
496. Raspundere penala Administratorii pot raspunde penal daca savârsesc infractiuni prevazute de Codul penal sau de legi speciale.
În art. 265-276 din Legea nr. 31/1990 sunt prevazute infractiunile si sanctiunile aplicabile pentru acestea.
Pentru exemplificare, sunt considerate infractiuni potrivit Legii nr. 31/1990, urmatoarele situatii daca administratorul:
a) foloseste cu rea-credinta bunuri sau creditul de care se bucura societatea într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o alta societate în care are interese directe sau indirecte (art. 266 pct. 2);
b) încaseaza sau plateste dividende din beneficii fictive (art. 266 pct. 5);
c) acorda împrumuturi sau avansuri asupra actiunilor societatii (art. 267 pct. 3);
d) începe operatiuni în numele unei societati cu raspundere limitata înainte de a se fi efectuat varsamântul integral al capitalului social (art. 269 pct. 3).
Sanctiunile aplicabile sunt amenzi penale sau închisoare.
497. Forme de control. Controlul actelor de administrare si gestiune a societatii comerciale se face diferit si de catre persoane diferite în functie de forma juridica a societatii comerciale.
Pentru societatile de persoane controlul de exercita de catre asociatii care nu sunt si administratori. Este adevarat ca Legea nr. 31/1990 nu precizeaza cine exercita controlul la societatea în nume colectiv si la societatea în comandita simpla dar daca se au în vedere prevederile art. 194 (4) în care se dispune ca la societatea cu raspundere limitata 'în lipsa de cenzor, fiecare dintre asociatii care nu este administrator al societatii va exercita dreptul de control, pe care asociatii îl au în societatile în nume colectiv' se poate ajunge la concluzia mentionata.
Pentru societatile de capitaluri, controlul se încredinteaza unui numar de trei sau mai multi cenzori si tot atâtia supleanti ca persoane abilitate special de lege cu aceasta functie de control (art. 154 (1) din Legea nr. 31/1990).
La societatea cu raspundere limitata, Legea nr. 31/1990 nuanteaza exercitarea controlului în functie de numarul de asociati si anume:
pentru societatea care are pâna la 15 asociati inclusiv, controlul se exercita de catre asociati (art. 194 (2) si (4) din Legea nr. 31/1990);
pentru societatea care are mai mult de 15 asociati si mai putin de 50, controlul se exercita de catre cenzori ca abilitati de lege în acest sens si alesi de adunarea generala a asociatilor (art. 194 (2) din Legea nr. 31/1990).
498. Control. Exercitarea controlului asupra gestionarii si administrarii societatii comerciale se face de catre asociati, la urmatoarele tipuri de societati comerciale:
a) societatile de persoane (societatea în nume colectiv, societatea în comandita simpla), pentru acestea Legea nr. 31/1990 neimpunând în nici o situatie existenta unor persoane abilitate special cu efectuarea controlului;
b) societatea cu raspundere limitata care are pâna la 15 asociati inclusiv, deoarece peste aceasta limita Legea nr. 31/1990 impune existenta cenzorilor ca persoane abilitate cu exercitarea controlului.
Modalitatile de exercitare a controlului de catre asociati sunt:
a) verificarea si aprobarea bilantului societatii comerciale (art. 86, art. 89 (3), art. 196 (1) din Legea nr. 31/1990);
b) cercetarea registrelor societatii (art. 89 (3), art. 193 (3) din Legea nr. 31/1990);
c) efectuarea de acte de supraveghere si autorizarea actelor care depasesc puterile administratorilor (art. 89 (2) din Legea nr. 31/1990);
d) aprobarea rapoartelor administratorilor si descarcarea acestora de gestiune (art. 189 lit. b din Legea nr. 31/1990).
Societatile de persoane având un numar mic de persoane permit exercitarea controlului de catre fiecare asociat.
Dreptul de exercitare a controlului îl are fiecare dintre asociatii care nu este administrator (art. 194 (4) din Legea nr. 31/1990).
a. Notiune
499. Definitie. Desemnarea unor persoane special abilitate cu exercitarea controlului este impusa de lege în societatile de capitaluri si la societatea cu raspundere limitata cu mai mult de 15 asociati, datorita numarului mare de asociati si a dispersiei geografice a acestora care nu permit un control efectiv în conditiile în care adunarea generala se întruneste destul de rar.
Aceste persoane fizice sau juridice sunt denumite cenzori de catre Legea nr. 31/1990.
Legea nr. 31/1990 nu defineste cenzorii limitându-se la a preciza existenta si necesitatea lor ca organe de control, atributiile, modul de desemnare, modul de lucru.
Consideram ca prin cenzori se întelege acele persoane fizice sau juridice, asociati sau neasociati ai societatii comerciale desemnate prin actul constitutiv sau alese de adunarea generala, care îndeplinesc conditiile impuse de lege pentru aceasta calitate si care exercita controlul privind gestiunea si administrarea societatii, în temeiul mandatului încredintat.
500. Caracteristici. Caracteristicile cenzorilor sunt:
a) sunt persoane fizice sau juridice asociati sau neasociati (art. 154 si art. 155 din Legea nr. 31/1990);
b) sunt desemnati prin actul constitutiv sau alesi de adunarea generala a actionarilor (art. 8, art. 111 lit. b, art. 194 (1) din Legea nr. 31/1990);
c) exercita activitati de control privind administrarea si gestionarea societatii comerciale precum si alte operatiuni date în competenta prin lege, în temeiul mandatului încredintat de adunarea asociatilor (art. 158 din Legea nr. 31/1990).
Prin art. 155 din Legea nr. 31/1990 se dispune ca 'un cenzor extern independent, persoana fizica sau persoana juridica poate fi numit sau ales cenzor al societatii'. Pentru cazurile prevazute de lege, numirea sau alegerea unui cenzor extern independent este obligatorie iar dispozitiile Legii nr. 31/1990 se completeaza cu dispozitiile legii speciale.
Din cele prezentate rezulta ca exercitarea controlului gestionarii si administrarii societatii comerciale se poate face în urmatoarele forme:
controlul exercitat de catre asociati;
controlul exercitat de catre cenzorii interni sau externi independenti.
501. Clasificare Cenzorii societatii comerciale pot fi clasificati în raport de anumite criterii, în urmatoarele categorii:
a) dupa calitatea de persoana fizica sau juridica: 1) cenzori persoane fizice; 2) cenzori persoane juridice.
b) dupa calitatea de asociat sau neasociat: 1) cenzori asociati; 2) cenzori neasociati.
c) dupa calitatea de expert contabil sau contabil autorizat ori lipsa acestei calitati: 1) cenzori care sunt experti contabili sau contabili autorizati; 2) cenzori care nu sunt experti contabili sau contabili autorizati;
d) dupa sfera atributiilor si gradul de implicare în activitatea societatii: 1) cenzori interni; 2) cenzori externi independenti.
Conditiile pentru a fi cenzor persoana fizica sau juridica ori cenzor intern sau extern independent sunt diferite.
c. Conditiile pentru a fi cenzor intern persoana fizica
502. Enumerare. Având în vedere importanta si specificul operatiunilor pe care le realizeaza cenzorii, pentru dobândirea acestei calitati, trebuie îndeplinite anumite conditii de catre persoana candidata la o asemenea functie.
Dupa cum sunt mai mult sau mai putin conturate expres prin Legea nr. 31/1990, conditiile pe care o persoana fizica trebuie sa le îndeplineasca pentru a fi cenzor sunt:
a) sa aiba capacitatea de exercitiu deplina (art. 156 (2) lit. c);
b) sa aiba calitatea de actionar cu exceptia cenzorilor contabili (art. 156 (1));
c) sa aiba cetatenie (art. 154 (6));
d) sa fie o persoana onorabila (art. 156 (2) lit. c);
e) sa aiba calitatea de expert contabil sau contabil autorizat daca este cenzor contabil (art. 154 (4));
f) sa limiteze cumulul functiei de cenzor la cel mult trei societati comerciale (art. 161 (3) si art. 142).
503. Capacitate de exercitiu În exercitarea atributiilor lor, cenzorii încheie acte juridice, fiind necesar ca pentru aceasata sa aiba capacitate de exercitiu deplina. Ei vegheaza ca dispozitiile legii si ale actului constitutiv sa fie respectate de catre administratori.
În conditiile în care cenzorii controleaza administratorii iar acestia trebuie sa fie persoane capabile juridic, pe cale de consecinta, aceasta cerinta trebuie îndeplinita si de cenzori. În acest sens, art. 156 (2) lit. c din Legea nr. 31/1990 se dispune ca persoanele carora le este interzisa functia de administrator, nu pot fi cenzori. Prin art. 135 din Legea nr. 31/1990 se dispune ca persoanele care nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori iar potrivit art. 6 (2) din aceeasi lege nu pot fi fondatori persoanele care potrivit legii sunt incapabile.
Pe cale de consecinta, cenzorii trebuie sa fie persoane capabile din punct de vedere juridic, deoarece desemnarea unei persoane incapabile în functia de cenzor are drept consecinta decaderea ei din aceasta functie iar actele juridice îndeplinite de aceasta sunt lovite de nulitate.
504. Calitate de actionar Potrivit art. 156 (1) din Legea nr. 31/1990 cenzorii trebuie sa fie actionari. De la aceasta regula, Legea nr. 31/1990 instituie urmatoarele exceptii, în sensul ca anumiti cenzori nu trebuie sa fie actionari, adica:
a) cenzorii contabili (art. 156 (1));
b) cenzorii externi independenti[43] (art. 155);
c) cenzorii recomandati[44]de Ministerul Finantelor Publice în cazul societatilor în care statul detine cel putin 20% din capitalul social (art. 154 (5)).
505. Cetatenie. Prin art. 154 (6) din Legea nr. 31/1990 se impune ca majoritatea cenzorilor si a supleantilor sa fie cetateni români.
Din continutul dispozitiei mentionate reiese ca pentru a fi cenzor persoana fizica trebuie sa fie cetatean român sau strain.
Deci, apatrizii nu pot fi cenzori.
506. Onorabilitate Legea nr. 31/1990, prin art. 156 (2) lit. c dispune ca nu pot fi cenzori persoanele carora le este interzisa functia de administrator, conform art. 135 din aceeasi lege.
Potrivit art. 135 din Legea nr. 31/1990 persoanele care nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori iar daca sunt alese sunt decazute din drepturi.
În temeiul art. 6 din Legea nr. 31/1990 nu pot fi fondatori persoanele care potrivit legii sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasa, abuz de încredere, fals, uz de fals, înselaciune, delapidare, marturie mincinoasa, dare sau luare de mita si pentru alte infractiuni prevazute de Legea nr. 31/1990[45].
În consecinta, nu pot fi cenzori persoanele fizice care au fost condamnate pentru asemenea infractiuni iar daca au fost desemnate sunt decazute din dreptul de a fi cenzor cu consecinta nulitatii actelor lor.
Existenta onorabilitatii persoanei fizice care este cenzor este impusa de exigentele si importanta activitatii acesteia pentru buna desfasurare a activitatii societatii comerciale cât si pentru pastrarea prestigiului functiei de cenzor.
507. Calitate de expert contabil sau de contabil autorizat Legea nr. 31/1990 impune prin art. 154 (4) ca dintre cenzori, cel putin unul dintre ei sa fie contabil autorizat sau expert contabil.
Consideram ca o asemenea conditie, ca persoana fizica sa aiba o atestare privind cunostintele sale în domeniul contabil-financiar, a fost determinata de specificul activitatii de control care are si componente de natura financiar-contabila.
Expertul contabil[46] este persoana care a dobândit aceasta calitate si are competenta profesionala de a verifica si de a aprecia modul de organizare si de conducere a activitatii economico-financiare si de contabilitate, de a supraveghea gestiunea societatilor comerciale si de a verifica legalitatea bilantului contabil si a contului de profit si pierderi (art. 2 alin. 1 din O.G. nr. 65/1994).
Contabilul autorizat[47] este persoana care a dobândit aceasta calitate si are capacitatea de a tine contabilitatea si de a întocmi bilantul contabil (art. 2 alin. 4 din O.G. nr. 65/1994).
508. Limitare cumul Potrivit art. 161 (3) din Legea nr. 31/1990, dispozitiile art. 142 din aceeasi lege se aplica si cenzorilor.
În art. 142 din Legea nr. 31/1990 se reglementeaza limitarea cumulului administratorilor la cel mult trei consilii de administratie concomitent si exceptiile de la aceasta regula.
Într-o asemenea reglementare care este aplicabila si cenzorilor, înseamna ca si functia de cenzor nu poate fi cumulata în mai mult de trei societati comerciale concomitent cu urmatoarele exceptii:
a) când la societatea în cauza persoana care este cenzor detine ca actionar cel putin o patrime din totalul actiunilor (art. 142 (2) din Legea nr. 31/1990);
b) când persoana care este cenzor este reprezentant al unei societati care detine o patrime din capitalul social (art. 142 (2) din Legea nr. 31/1990);
c) când persoana care este cenzor este recomandata de Ministerul Finantelor Publice, ca reprezentant al statului, pentru a fi cenzor reprezentant al statului la acea societate comerciala (art. 154 (5) din Legea nr. 31/1990).
Consideram ca limitarea cumului functiei de cenzor este justificata de necesitatea asigurarii unor conditii de optima eficienta a activitatii cenzorului care, daca ar cumula functia în multe societati comerciale, nu ar putea faptic si juridic sa acopere toata sfera atributiilor sale.
Cu privire la cumulul functiei de cenzor s-ar putea pune în discutie doua probleme si anume:
a) daca functia de cenzor poate fi cumulata cu cea de administrator în aceeasi societate comerciala;
b) daca functia de cenzor poate fi cumulata cu cea de angajat pe baza de contract de munca în aceeasi societate comerciala.
Pentru prima problema consideram ca raspunsul este negativ, deoarece atributiile cenzorilor sunt de a veghea printre altele si asupra modului în care administratorii societatii comerciale respecta dispozitiile legii si ale actului constitutiv (art. 158 (4) lit. e).
Pentru cea de-a doua problema, consideram ca nu poate fi admis un asemenea cumul, deoarece este interzis prin art. 156 (2) lit. b din Legea nr. 31/1990, în care se dispune ca nu pot fi cenzori persoanele care primesc un salariu de la societate.
d. Conditiile pentru a fi cenzor intern persoana juridica
509. Enumerare. Cu privire la calitatea de cenzor a persoanei juridice, Legea nr. 31/1990 precizeaza posibilitatea dobândirii unor asemenea calitati dar si pe cale de interpretare a art. 156 (1) în care se dispune ca exceptând cenzorii contabili, ceilalti cenzori trebuie sa fie actionari, se poate ajunge la concluzia ca o persoana juridica poate fi cenzor la o societate comerciala chiar daca în art. 8 lit. h din Legea nr. 31/1990 se prevede doar ca în actul constitutiv trebuie precizati cenzorii persoane juridice.
În acest sens s-a pronuntat si doctrina[48] uzând de prevederile art. 156 (1) din Legea nr. 31/1990 si de cele ale art. 136 din aceeasi lege în sensul ca pe baza de analogie, daca o persoana juridica poate fi administrator la o societate comerciala acest lucru este permis si pentru a fi cenzor.
Este adevarat ca în art. 156 din Legea nr. 31/1990 unde sunt stabilite anumite incompatibilitati privind functia de cenzor si în art. 157 unde sunt precizate cazurile de încetare a mandatului cenzorului si de înlocuire a acestuia cu supleantul, se are în vedere cenzorul persoana fizica dar nu exista nici o prevedere legala care sa interzica dobândirea calitatii de cenzor de catre o persoana juridica.
Conditiile pe care trebuie sa le îndeplineasca o persoana juridica pentru a fi cenzor sunt:
sa aiba capacitate de exercitiu deplina (art. 135 si art. 156 (2) lit. c din Legea nr. 31/1990);
a) sa aiba calitatea de actionar, cu exceptia cenzorului contabil care poate fi o societate comerciala de expertize contabile (art. 156 (1) din Legea nr. 31/1990);
b) sa aiba nationalitate româna sau straina (art. 154 (6) din Legea nr. 31/1990);
c) sa aiba ca reprezentant o persoana fizica având îndeplinite conditiile pentru a fi cenzor persoana fizica (art. 154 si art. 156 din Legea nr. 31/1990);
d) sa aiba calitatea de societate comerciala de expertize contabile daca este cenzor contabil (art. 154 (4) din Legea nr. 31/1990 si art. 7-8 din O.G. nr. 65/1994);
e) sa limiteze cumulul functiei de cenzor la cel mult trei societati comerciale (art. 161 (3) si art. 142 din Legea nr. 31/1990).
510. Capacitate de exercitiu Pentru ca o persoana juridica sa poata fi numita sau aleasa cenzor ea trebuie sa aiba aptitudinea de a dobândi si exercita drepturi subiective si de a-si asuma si îndeplini obligatiile prin încheierea de acte juridice de catre organele sale de conducere. Persoana juridica trebuie sa fie constituita legal, sa aiba organele de conducere desemnate astfel încât sa poata desemna persoana fizica în calitate de reprezentant al sau pentru functia sa de cenzor persoana juridica.
Daca un cenzor persoana juridica îndeplineste atributiile de cenzor contabil consideram ca acesta trebuie sa fie o societate comerciala de expertize contabile. Persoana fizica desemnata ca reprezentant al cenzorului persoana juridica trebuie sa aiba si ea capacitate deplina de exercitiu.
511. Calitate de actionar Calitatea de actionar a cenzorului persoana juridica este impusa de art. 156 (1) din Legea nr. 31/1990.
De la aceasta regula consideram ca exista urmatoarele exceptii:
a) cenzorii contabili persoane juridice în forma societatii comerciale de expertize contabile (art. 156 (1) din Legea nr. 31/1990);
b) cenzorii externi independenti persoane juridice (art. 155 din Legea nr. 31/1990);
c) cenzorii persoane juridice recomandati de Ministerul Finantelor Publice în cazul în care statul detine cel putin 20% din capitalul social (art. 154 (5) din Legea nr. 31/1990).
512. Nationalitate Prin art. 154 (6) din Legea nr. 31/1990 se impune ca majoritatea cenzorilor si a supleantilor sa fie cetateni români. Legea nr. 31/1990 nu precizeaza care ar fi exigentele în cazul în care exista cenzori persoane juridice si în ce masura s-ar impune ca acestea sa fie în majoritate persoane juridice de nationalitate româna.
Consideram ca prin analogie trebuie ca persoanele juridice cenzori sa aiba nationalitate româna sau straina, iar ca majoritate, cenzorii, daca sunt numai persoane juridice trebuie sa aiba nationalitatea româna.
O problema care s-ar ridica este cum s-ar mai asigura aceasta majoritate daca structura cenzorilor unei societati comerciale se compune din cenzori persoane fizice si cenzori persoane juridice de cetatenie straina si româna si de nationalitate româna si straina si care majoritate ar prevala.
Consideram ca o asemenea conditie ar putea fi apreciata pentru îndeplinire astfel:
a) daca exista cenzori persoane fizice de cetatenie româna care ar asigura o majoritate atunci se are în vedere aceasta majoritate;
b) daca exista cenzori persoane juridice de nationalitate româna care ar asigura o majoritate atunci se are în vedere aceasta majoritate;
c) daca exista cenzori din ambele categorii, adica persoane fizice de cetatenie româna si persoane juridice de nationalitate româna fara ca fiecare categorie sa asigure separat o majoritate româneasca, atunci trebuie vazut în ce masura cenzorii din cele doua categorii pot asigura o asemenea majoritate care poate fi avuta în vedere pentru îndeplinirea conditiei impuse de lege.
O alta problema care s-ar pune ar fi, daca aceasta majoritate a cenzorilor si supleantilor sa fie de cetatenie româna s-ar asigura prin cumularea cenzorilor persoane fizice de cetatenie româna cu reprezentantii de cetatenie româna ai cenzorilor persoane juridice straine.
Consideram ca nu poate fi îndeplinita conditia impusa de lege într-o asemenea situatie, deoarece persoana fizica de cetatenie româna are calitatea de reprezentant si nu de titular al functiei de cenzor pentru a fi luata în considerare cetatenia sa, deoarece titularul este persoana juridica straina, legea precizând expres ca majoritatea se considera satisfacuta daca este asigurata de cenzori de cetatenie româna si nu de reprezentanti de cetatenie româna ai cenzorilor.
513. Reprezentarea de catre o persoana fizica. Cenzorul persoana juridica exercita functia de cenzor printr-un reprezentant persoana fizica. Acesta din urma exercita, în fapt, functia de cenzor. El trebuie sa îndeplineasca acele conditii cerute de lege pentru cenzorul persoana fizica, mai putin calitatea de actionar.
514. Calitatea de societate comerciala de expertiza contabila În cazul în care cenzorul contabil este o persoana juridica, aceasta trebuie sa fie societate comerciala de expertiza contabila sau care sa aiba în obiectul de activitate activitati specifice expertului contabil sau contabilului autorizat si posibilitatea de a desemna un reprezentant al sau pentru exercitarea în fapt a functiei de cenzor care sa fie expert contabil sau contabil autorizat.
Societatile comerciale de expertiza contabila sunt organizate potrivit art. 7-8 din O.G. nr. 65/1994 si a Legii nr. 31/1990.
Pentru a putea fi înfiintate si a functiona, societatile comerciale de expertiza contabila trebuie sa îndeplineasca urmatoarele conditii prevazute de art. 8 din O.G. nr. 65/1994:
a) sa aiba ca obiect de activitate exercitarea profesiei de expert contabil;
b) majoritatea actionarilor sau asociatilor sa fie experti contabili si sa detina majoritatea actiunilor sau a partilor sociale;
c) consiliul de administratie al societatii comerciale sa fie ales în majoritate dintre actionarii sau asociatii experti contabili;
d) actiunile sa fie nominative si orice nou asociat sau actionar sa fie admis de adunarea generala.
O.G. nr. 64/1994 nu precizeaza care este forma juridica a societatii comerciale de expertiza contabila dar din continutul prevederilor art. 8 din aceasta ordonanta de guvern, în care se mentioneaza notiuni ca actiune sau parti sociale, consiliu de administratie, se poate deduce ca acestea pot avea forma juridica a societatilor pe actiuni sau a societatii cu raspundere limitata.
515. Limitare cumul Cenzorul persoana juridica nu poate cumula aceasta functie în mai mult de trei societati cu exceptia situatiilor prevazute de lege (art. 161 (3) si art. 142 din Legea nr. 31/1990).
Exceptiile de la cumulul concomitent în mai mult de trei societati comerciale, a functiei de cenzor sunt:
a) când la societatea în cauza persoana care este cenzor detine ca actionar cel putin o patrime din totalul actiunilor (art. 142 (2) din Legea nr. 31/1990);
b) când persoana care este cenzor este reprezentant al unei societati care detine o patrime din capitalul social (art. 142 (2) din Legea nr. 31/1990);
c) când persoana care este cenzor este recomandata de Ministerul Finantelor Publice ca reprezentant al statului pentru a fi cenzor la acea societate comerciala (art. 154 (5) din Legea nr. 31/1990).
Limitarea cumulului este impusa de imperative care tin de eficienta si pragmatismul activitatii pe care trebuie sa o exercite cenzorul.
În privinta cumulului functiei de cenzor se pot pune în discutie urmatoarele probleme:
a) daca functia de cenzor persoana juridica poate fi cumulata cu cea de administrator persoana juridica la aceeasi societate comerciala;
b) daca reprezentantul cenzorului persoana juridica poate fi în acelasi timp si salariat pe baza de contract de munca la aceeasi societate unde persoana juridica este cenzor.
În primul caz consideram ca un asemenea cumul nu este posibil logico-juridic deoarece activitatea cenzorului ar fi ineficienta si susceptibila de partinire în conditiile în care aceeasi persoana este si executant si controlor.
În cel de-al doilea caz consideram de asemenea ca nu este admisibil un asemenea cumul deoarece activitatea reprezentantului cenzorului persoana juridica ar fi lipsita de independenta în conditiile în care el este salariatul societatii si în raporturile de munca se afla sub controlul administratorilor, carora chiar el trebuie sa le controleze legalitatea operatiunilor de gestiune.
e. Numarul cenzorilor
516. Numar. Numarul cenzorilor este diferit în functie de forma juridica a societatii comerciale.
Pentru societatile pe actiuni sau în comandita pe actiuni, numarul cenzorilor este de trei având si tot atâtia supleanti, daca prin actul constitutiv nu se prevede un numar mai mare (art. 152 (1) din Legea nr. 31/1990).
Pentru societatea cu raspundere limitata, numarul cenzorilor poate fi de unul sau mai multi dupa cum se prevede în actul constitutiv (art. 194 (1) din Legea nr. 31/1990).
Într-o opinie[49], s-a afirmat ca la societatea cu raspundere limitata nu este obligatoriu numarul minim de trei cenzori ca la societatea pe actiuni deoarece prin art. 194 (1) din Legea nr. 31/1990 se înlatura aplicarea art. 152 (1) din aceeasi lege.
Opinia este corecta deoarece atunci când în art. 194 (1) se utilizeaza expresia unul sau mai multi cenzori termenul mai multi nu are în vedere numarul minim de trei.
O problema care s-ar putea ridica este daca la societatea cu raspundere limitata trebuie alesi supleanti în conditiile în care în art. 194 (1) din Legea nr. 31/1990 nu se precizeaza expres o asemenea obligatie.
Consideram ca, având în vedere prevederile art. 194 (3) din Legea nr. 31/1990 în care se dispune ca prevederile privind pe cenzorii societatii pe actiuni se aplica si cenzorilor din societatile cu raspundere limitata, atunci numarul sau alegerea supleantilor este obligatorie si la aceasta din urma societate.
O alta problema este daca singurul cenzor sau cel putin unul dintre acestia când sunt mai multi, de la societatea cu raspundere limitata trebuie sa fie contabil autorizat sau expert contabil.
Consideram ca aceasta conditie trebuie satisfacuta, deoarece sunt aplicabile aceleasi prevederi ale art. 194 (3) din Legea nr. 31/1990, cel putin unul sau chiar singurul cenzor trebuind sa fie expert contabil sau contabil autorizat.
În toate cazurile, numarul cenzorilor trebuie sa fie impar (art. 154 (1) din Legea nr. 31/1990).
517. Modalitati. Stabilirea cenzorilor se face în urmatoarele moduri:
a) prin desemnare prin actul constitutiv aprobat de adunarea constitutiva (art. 154 (2) din Legea nr. 31/1990);
b) prin alegere ulterioara de catre adunarea generala a asociatilor (art. 111 lit. b si art. 189 lit. b din Legea nr. 31/1990).
518. Desemnare prin actul constitutiv Potrivit art. 8 lit. h din Legea nr. 31/1990, actul constitutiv al societatii pe actiuni sau în comandita trebuie sa cuprinda numele si prenumele, locul si data nasterii, domiciliul si cetatenia cenzorilor persoane fizice sau denumirea sediului si nationalitatea cenzorilor persoane juridice.
De asemenea, în art. 154 (2) din Legea nr. 31/1990 se prevede ca primii cenzori se aleg de adunarea constitutiva.
În art. 7 din Legea nr. 31/1990, unde exista prevederi privind continutul actului constitutiv al societatii cu raspundere limitata, nu se precizeaza daca în actul constitutiv trebuie sa fie prevazuti cenzorii în situatia în care societatea ar avea mai multi de 15 asociati.
Exista totusi o dispozitie în art. 194 (1) (2) din Legea nr. 31/1990 în sensul ca 'actul constitutiv al societatii cu raspundere limitata poate prevedea alegerea unuia sau mai multor cenzori de catre adunarea asociatilor' si ca 'daca numarul asociatilor trece de 15, numirea cenzorilor este obligatorie'.
Din prevederile legale mentionate s-ar putea trage concluzia[50] ca la societatea cu raspundere limitata cenzorii nu pot fi desemnati prin actul constitutiv ci numai prin alegerea de catre adunarea asociatilor.
Este adevarat ca art. 194 (1) ar putea fi interpretat în sensul ca prin actul constitutiv se poate stabili numai numarul cenzorilor, urmând ca nominalizarea lor sa fie facuta ulterior prin alegere de catre adunarea asociatilor, dar consideram ca în conditiile în care numirea cenzorilor este obligatorie înca de la constituirea societatii cu raspundere limitata daca aceasta are mai mult de 15 asociati, aceasta numire se poate face si direct prin actul constitutiv care este aprobat de adunarea constitutiva. În sprijinul acestei opinii poate fi invocat si faptul ca, daca la societatile de capitaluri care sunt destinate unor afaceri mai mari si care au în general mai multi asociati este posibila o asemenea desemnare a cenzorilor prin actul constitutiv, atunci aceasta se poate face în acelasi mod si la societatea cu raspundere limitata.
O problema care s-a pus în discutie privind desemnarea cenzorilor la societatea cu raspundere limitata a fost cu privire la criteriul[51] prevazut de art. 194 (2) din Legea nr. 31/1990 în sensul ca 'daca numarul asociatilor trece de 15 numirea cenzorilor este obligatorie'.
S-a afirmat ca un asemenea criteriu este eronat stabilit de lege deoarece nu numarul de asociati ar trebui sa fie determinant în stabilirea cenzorilor ci cifra de afaceri deoarece numirea cenzorilor este imperios necesara la un volum mare de afaceri care necesita un control mai riguros si nu la un numar mare de asociati.
Consideram ca opinia este justificata si ar trebui modificata legea în sensul ca, indiferent de forma juridica a societatii numirea cenzorilor sa fie revizuita periodic (la 2 ani sau la 4 ani) în raport de media cifrei de afaceri pe aceasta perioada, medie care sa aiba o limita minima obligatorie, care sa impuna obligatoriu mentinerea cenzorilor.
519. Alegere de catre adunarea generala Dupa constituirea societatii comerciale cenzorii se aleg de catre adunarea generala ordinara a actionarilor la societatile de capitaluri sau de adunarea generala a asociatilor la societatea cu raspundere limitata (art. 111 lit. b si art. 189 lit. b din Legea nr. 31/1990).
Cvorumul pentru constituirea si functionarea valabila a adunarii generale ordinare de la societatea pe actiuni sau în comandita pe actiuni care alege cenzorii este întrunit daca sunt prezenti actionarii care reprezinta cel putin jumatate din capitalul social la prima convocare si daca aceasta nu poate lucra din cauza neîndeplinirii acestui cvorum oricare ar fi capitalul social reprezentat de actionarii prezenti la a doua convocare (art. 112 din Legea nr. 31/1990).
Deliberarea pentru alegerea cenzorilor este valabila daca este luata de actionarii care detin majoritatea absoluta a capitalului reprezentat în adunare la prima convocare si de majoritatea capitalului reprezentat la a doua convocare (art. 112 din Legea nr. 31/1990).
Asociatii comanditati care sunt administratori nu pot lua parte la deliberarile adunarii generale pentru alegerea cenzorilor, chiar daca poseda actiuni ale societatii (art. 185 din Legea nr. 31/1990).
Ca modalitate de vot pentru alegerea cenzorilor de catre adunarea generala, Legea nr. 31/1990, prin art. 129 (2), impune votul secret.
g. Durata mandatului, revocarea, înlocuirea cenzorilor
520. Durata. Durata mandatului cenzorilor este de 3 ani cu posibilitatea de a fi realesi (art.154 din Legea nr. 31/1990).
521. Revocare Cenzorii pot fi revocati de catre adunarea generala care i-a ales în aceleasi conditii ca si la alegerea lor (art. 115 din Legea nr. 31/1990).
522. Înlocuire În cazul în care pe durata mandatului cenzorilor se vacanteaza unul sau mai multe locuri din motive de deces, împiedicare fizica (îmbolnaviri, accidente, plecare din tara pentru o perioada), împiedicare legala (punere sub interdictie, arestare, executarea unei pedepse privative de libertate), încetarea mandatului sau renuntarea la mandat, cenzorul cel mai în vârsta, înlocuieste pe cenzorul respectiv (art. 157 (1) din Legea nr. 31/1990).
Daca nu se poate completa astfel numarul cenzorilor, atunci cenzorii ramasi numesc alte persoane pâna la întrunirea celei mai apropiate adunari generale, care sa aleaga cenzorii necesari.
În situatia în care nu mai ramâne în functie nici un cenzor, atunci administratorii vor convoca de urgenta adunarea generala care va proceda la numirea altor cenzori.
h. Remunerarea cenzorilor si garantiile cerute acestora
523. Remunerare Cenzorii sunt remunerati cu o indemnizatie fixa care se stabileste prin actul constitutiv sau se determina de catre adunarea generala care-i desemneaza (art. 156 (3) din Legea nr. 31/1990).
524. Garantie. Datorita caracterului de control gestionar al activitatii cenzorilor prin lege, s-a instituit pentru acestia obligativitatea depunerii unei garantii din care sa se poata acoperi eventualele prejudicii produse de acestia (art. 154 (7) din Legea nr. 31/1990).
În reglementarea privind garantia cenzorilor nu se precizeaza expres în ce consta aceasta, dar se mentioneaza ca garantia este de o treime din aceea ceruta de art. 137 din Legea nr. 31/1990 pentru administratori. Cum administratorii pot depune ca garantie fie bani, fie actiuni, daca sunt actionari, continutul garantiei cenzorului poate avea aceeasi structura, adica bani sau actiuni, daca este actionar, adica o treime din valoarea a 10 actiuni sau din dublul remuneratiei lunare sau o treime din 10 actiuni, adica 4 actiuni.
Cuantumul garantiei se stabileste prin actul constitutiv sau de catre adunarea generala în corelatie cu garantia fixata pentru administratori.
Depunerea garantiei se face înainte de preluarea functiei de catre cenzor si se pastreaza pe toata durata mandatului la societate, fiind inalienabila.
În Legea nr. 31/1990 nu se prevede ca garantia sa poata fi depusa si de catre o terta persoana ca în cazul administratorilor cea ce înseamna ca aceasta poate fi depusa doar de catre cenzori, nu si de terte persoane.
O problema care se poate ridica este daca garantia poate fi constituta mixt, adica si din numerar si din actiuni pâna la concurenta valorica impusa de lege.
Consideram ca o asemenea formula este posibila, legea neimpunând cenzorului sa opteze pentru una sau alta din formele garantiei, cerând doar ca atunci când garantia se constituie si din actiuni, acestea sa apartina cenzorului si nu altei persoane.
i. Incapacitati si restrictii privind functia de cenzor
525. Incapacitati Legea nr. 31/1990 instituie pentru functia de cenzor prin art. 156 (2) lit. c, aceleasi incapacitati ca si pentru administratori precizând ca nu pot fi cenzori 'persoanele carora le este interzisa functia de administrator conform art. 135'. În art. 135 din Legea nr. 31/1990 se dispune ca persoanele care nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori, directori sau reprezentanti ai societatii, iar daca au fost alese sunt decazute din drepturi. Regimul fondatorilor este precizat în art. 6 (2) din Legea nr. 31/1990 în care se arata ca nu pot fi fondatori persoanele care sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasa, abuz de încredere, fals, uz de fals, înselaciune, delapidare, marturie mincinoasa, dare sau luare de mita si pentru alte infractiuni prevazute de aceasta lege.
Sunt considerate incapabile de a fi cenzori urmatoarele categorii de persoane:
1) persoanele care nu au capacitate deplina de exercitiu datorita starii de minoritate sau punerii sub interdictie a persoanei majore; 2) persoanele care au suferit condamnari de natura celor prevazute în art. 6 (2) si art. 265-276 din Legea nr. 31/1990.
526. Restrictii Legea nr. 31/1990 impune anumite restrictii persoanelor în privinta functiei de cenzor.
Cauzele[52] care determina aceste restrictii sunt:
a) rudenia, afinitatea ori casatoria care ar exista între persoanele care ar trebui sa ocupe functia de cenzor si administratorii societatii ori directorii acesteia, neputând sa fie cenzori rudele sau afinii pâna la gradul patru inclusiv sau sotii administratorilor (art. 156 (2) lit. a);
b) incompatibilitatea, în sensul ca nu pot fi cenzori persoanele care primesc sub orice forma pentru alte functii decât aceea de cenzor un salariu sau o remuneratie de la administrator sau de la societate (art. 156 (2) lit. b);
c) cumulul, în sensul ca nimeni nu poate functiona cenzor în mai mult de trei societati (art. 161 si art. 142);
d) concurenta neloiala, în sensul ca nu pot fi îndeplinite de catre cenzori functii de cenzor, administrator, director executiv sau de asociat cu raspundere nelimitata fara autorizarea consiliului de administratie în alte societati concurente sau având acelasi obiect si nici exercita acelasi comert sau altul concurent pe cont propriu sau al altei persoane (art. 161 (3) si art. 142 (5).
Sanctiunea în cazul incapacitatilor si restrictiilor privind functia de cenzor este revocarea ori decaderea din dreptul de a fi cenzor si angajarea raspunderii pentru daune.
j. Drepturile si obligatiile cenzorilor
527. Drepturi Drepturile pe care Legea nr. 31/1990 le confera cenzorilor sunt:
a) dreptul la remuneratie constând într-o indemnizatie fixa stabilita prin actul constitutiv sau de adunarea generala care i-a numit (art. 156 (3));
b) dreptul de a obtine în fiecare luna de la administratori o situatie despre mersul operatiunilor societatii (art. 159 (1));
c) dreptul de a participa la adunarile generale fara drept de vot (art. 159 (2));
d) dreptul de a participa alaturi de administratori la numirea unui administrator provizoriu pâna la convocarea adunarii generale, în caz de vacanta a unuia sau mai multor administratori (art. 151 (1)).
528. Obligatii Potrivit Legii nr. 31/1990, cenzorii au urmatoarele obligatii:
a) obligatia de supraveghere a gestiunii societatii prin urmatoarele mijloace:
1) verificarea legalitatii întocmirii bilantului si a contului de profit si pierderi si a concordantei acestora cu registrele societatii (art. 158 (1);
2) verificarea daca registrele societatii sunt regulat tinute (art. 158 (1));
3) verificarea daca evaluarea patrimoniului s-a facut conform regulilor stabilite pentru întocmirea bilantului contabil (art. 158 (1));
4) inspectarea lunara a operatiunilor de casa ale societatii (art. 158 (4) lit. a);
5) verificarea existentei titlurilor sau valorilor pe care le detine societatea în proprietate, gaj, cautiune sau depozit (art. 158 (4) lit. a).
b) obligatia de a veghea la respectarea dispozitiilor legii si ale actului constitutiv de catre administratori si lichidatori prin:
1) verificarea depunerii garantiei de catre administratori (art. 158 (4) lit. d);
2) verificarea sesizarilor depuse de actionari privind activitatea administratorilor (art. 149 (1));
3) informarea administratorilor privind neregulile constatate în administratie (art. 158 (5)).
c) obligatia de a contribui la buna functionare a societatii comerciale prin:
1) participarea la numirea administratorilor si a cenzorilor provizorii, în caz de vacanta a unor asemenea functii pâna la adunarea generala (art. 151 (1) (2) si art. 157 (1) (2));
2) convocarea adunarii generale ordinare sau extraordinare daca nu a fost convocata de catre administratori (art. 158 (4) lit. b);
3) convocarea adunarii generale extraordinare la sesizarea unei patrimi din actionari cu reclamatii împotriva administratorilor (art. 149 (3));
4) participarea la adunarile generale ordinare sau extraordinare (art. 158 (4) lit. c);
5) informarea adunarii generale si prezentarea raportului lor privind supravegherea gestiunii, bilantului contabil, contului de profit si pierderi, neregularitatilor constatate direct sau la sesizarea actionarilor (art. 158).
d) obligatia de confidentialitate în sensul ca le este interzis de a comunica actionarilor în particular sau tertilor, date privind operatiunile societatii constatate în exercitarea mandatului lor (art. 159 (3).
k. Sistemul de lucru al cenzorilor
529. Sistem de lucru. Pentru îndeplinirea atributiilor conferite prin lege cenzorii lucreaza împreuna sau separat.
Ei sunt obligati sa delibereze împreuna în urmatoarele situatii:
a) când verifica legalitatea întocmirii bilantului contabil si a contului de profit si pierderi si concordanta acestuia cu registrele societatii (art. 160 (1));
b) când întocmesc raportul pe care-l prezinta adunarii generale cu privire la bilant si contul de profit si pierderi (art. 160 (1)).
Pentru toate celelalte situatii, cenzorii vor putea lucra separat. Daca în deliberarea privind raportul asupra bilantului, cenzorii nu cad de acord, atunci fiecare dintre ei poate sa prezinte separat un raport adunarii generale.
Constatarile si deliberarile cenzorilor se consemneaza într-un registru special care se pastreaza la societate.
Când cenzorii lucreaza si delibereaza ca organ colectiv se pot pune câteva probleme, pe care Legea nr. 31/1990 nu le reglementeaza si anume:
a) care este cvorumul pentru valabila constituire a organului colectiv al cenzorilor;
b) care este majoritatea care trebuie îndeplinita în deliberare pentru validitatea hotarârii colective a cenzorilor.
Consideram ca întrunirea ca organ colectiv a cenzorilor este valabila daca sunt prezenti jumatate plus unul dintre cenzorii societatii.
Pentru valabilitatea deliberarilor cenzorilor în conditiile întrunirii valabile a lor ca organ colectiv, trebuie asigurat votul majoritatii dintre prezenti.
O alta problema care ar putea fi pusa în discutie ar fi daca hotarârile cenzorilor ca organ colectiv sunt atacabile si care este organul care le-ar putea cenzura, si cine ar avea calitatea de a le ataca.
Deoarece cenzorii sunt sub controlul adunarii generale, consideram ca actele lor pot fi cenzurate de acest organ la sesizarea oricaruia dintre actionari. Nu credem ca este posibila o actiune în justitie prin care sa se anuleze actele cenzorilor luate ca organ colectiv, care sa fie promovata direct de catre actionari.
În situatia în care, ca urmare a exercitarii defectuoase a mandatului s-ar pune problema angajarii raspunderii cenzorilor, atunci adunarea generala este cea care decide cu privire la o actiune în justitie (art. 161 si art. 150 din Legea nr. 31/1990).
l. Natura juridica a raporturilor dintre cenzor si societatea comerciala
530. Natura juridica. Potrivit art. 161 (1) din Legea nr. 31/1990 întinderea si efectele raspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului.
Raportul care se stabileste între cenzor si societate este un raport de mandat comercial.
Cenzorul trebuie sa-si exercite personal mandatul (art. 154 (3) din Legea nr. 31/1990).
Continutul mandatului cenzorului este determinat prin contract si prin lege.
În calitate de mandatar al societatii, cenzorul exercita atributiile cu care este împuternicit, actele sale fiind facute în numele si pe seama societatii care i-a dat împuternicirea.
m. Încetarea functiei de cenzor
531. Situatii. Functia de cenzor înceteaza în urmatoarele situatii:
a) prin ajungerea mandatului la termen daca nu este reînnoit (art. 154 (2) din Legea nr. 31/1990);
b) prin revocarea mandatului de catre adunarea generala (art. 161 (2) din Legea nr. 31/1990);
c) prin decesul cenzorului persoana fizica (art. 157 (1) din Legea nr. 31/1990);
d) prin încetarea existentei cenzorului persoana juridica (art. 157 (1) din Legea nr. 31/1990);
e) prin renuntarea la mandat de catre cenzor (art. 157 (1) din Legea nr. 31/1990).
Expirarea mandatului cenzorului face sa înceteze de drept functia de cenzor fara a fi nevoie de alte formalitati.
Revocarea mandatului cenzorului se face numai de adunarea generala ordinara care are competenta si de a-i alege pe cenzori. Legea nr. 31/1990 impune ca votul secret prin care se face revocarea sa fie exercitat în conditiile de cvorum si majoritate pentru adunarile generale extraordinare (art. 161 (2) din Legea nr. 31/1990).
Revocarea cenzorilor poate interveni pentru motive care tin de neîndeplinirea obligatiei de supraveghere a gestiunii societatii, pentru decaderea din dreptul de a fi cenzor cauzata de incompatibilitati, incapacitati, restrictii, pentru fapte de concurenta neloiala ori de neconfidentialitate.
Decesul este o cauza naturala de încetare a mandatului cenzorului, acesta nemaiputând sa fie subiect de drept si în consecinta, cenzor.
Încetarea existentei ca persoana juridica a cenzorului persoana juridica face ca acesta sa nu mai poata fi parte într-un raport juridic de mandat si în consecinta nici a fi cenzor.
Prin renuntarea pe cale unilaterala la mandatul de cenzor, persoana fizica sau juridica, denuntând contractul de mandat face sa-i înceteze functia de cenzor.
Încetarea mandatului cenzorului nu-l absolva pe acesta de raspundere pentru actele lui daca ulterior se constata neregularitati fie de catre cenzorii urmatori, fie de catre adunarea generala sau alte organe.
n. Raspunderea cenzorilor
532. Forme. În art. 161 (1) din Legea nr. 31/1990 se dispune ca 'întinderea si efectele raspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului'.
În continuare se precizeaza ca dispozitiile art. 73, 142 si 150 se aplica si cenzorilor (art. 161 (3) din Legea nr. 31/1990).
Prin prevederile art. 73 se reglementeaza raspunderea solidara a administratorilor fata de societate pentru realitatea varsamintelor, existenta reala a dividendelor, existenta registrelor societatii, exacta îndeplinire a hotarârilor adunarii generale si îndeplinirea îndatoririlor impuse de lege si de actul constitutiv, aceasta forma de raspundere fiind extinsa si la cenzori conform art. 161 (3) din Legea nr. 31/1990.
În art. 142 se reglementeaza interdictia cumulului de catre administratori a functiei în mai mult de trei consilii de administratie cu exceptiile prevazute de lege, iar în art. 150 sunt precizate conditiile de angajare a raspunderii administratorilor, cenzorilor si directorilor, prevederile acestor texte de lege fiind aplicabile si cenzorilor.
În contextul reglementarilor enuntate, având în vedere si formele de raspundere juridica a administratorilor, formele[53] de raspundere juridica a cenzorilor sunt: a) raspunderea civila; b) raspunderea penala.
533. Raspundere civila Raspunderea civila a cenzorilor poate fi raspundere civila contractuala sau raspundere civila delictuala.
Raspunderea civila contractuala este angajata pentru nerespectarea obligatiilor nascute din contractul de mandat iar raspunderea civila delictuala pentru nerespectarea unei obligatii legale prin savârsirea unei fapte ilicite civile.
Cenzorii raspund direct si solidar pentru nerespectarea obligatiilor prevarute în art. 73 din Legea nr. 31/1990 privind:
a) realitatea varsamintelor efectuate de asociati;
b) existenta reala a dividendelor platite;
c) existenta registrelor cerute de lege si corecta lor tinere;
d) exacta îndeplinire a hotarârilor adunarii generale;
e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea si actul constitutiv le impun.
Potrivit art. 124 din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizarii judiciare si a falimentului cenzorii pot fi obligati prin hotarâre a judecatorului sindic sa suporte conjunct o parte din pasivul societatii daca au contribuit la ajungerea societatii în situatia prevazuta de legea mentionata.
Conditiile pentru angajarea raspunderii sunt cele prevazute de dreptul comun.
Actiunea în raspundere contra cenzorilor poate fi introdusa de adunarea generala a societatii comerciale sau daca actiunea are ca temei art. 124 din Legea nr. 64/1995 sesizarea judecatorului sindic poate fi facuta de catre creditori, asociati sau actionari, Camera de Comert si Industrie sau acesta se poate sesiza chiar din oficiu.
534. Raspundere penala Cenzorii pot raspunde penal daca savârsesc infractiuni prevazute de Codul penal sau de legi speciale.
Potrivit art. 270 din Legea nr. 31/1990 se considera infractiune si se pedepseste cu închisoare de la o luna la un an sau cu amenda de la 250.000 lei la 15.000.000 lei neconvocarea de catre cenzor a adunarii generale în cazurile în care este obligat de lege.
Se pedepseste cu închisoare de la 3 luni la 3 ani persoana care a acceptat sau a pastrat însarcinarea de cenzor, contrar art. 156 (2) (este ruda sau afini pâna la gradul patru sau sot al administratorului, primeste indemnizatie sau salariu de la administrator sau societate pentru alta functie, îi este interzisa functia de cenzor) sau cenzorul care exercita aceasta functie cu încalcarea dispozitiilor Legii nr. 31/1990 privind incompatibilitatea functiei de cenzor.
a. Preliminarii
535. Reglementare. În conformitate cu art. 155 din Legea nr. 31/1990 societatea comerciala poate sa numeasca un cenzor extern independent. Numirea sau alegerea unui cenzor extern independent este obligatorie în cazurile prevazute de lege. Regimul cenzorilor externi independenti este reglementat de Regulamentul din 30.05.1995 privind activitatea cenzorilor externi independenti emis de CNVM[54].
b. Notiune
536. Notiune. Cenzorul extern independent este persoana fizica sau juridica având competenta de a verifica si supraveghea contabilitatea tuturor persoanelor juridice supuse autorizarii, supravegherii sau controlului CNVM, de a asigura examinarea profesionala sistematica a activitatilor financiar contabile si de a exprima o opinie responsabila acordând o certificare a exactitatii si corectitudinii înregistrarilor din conturile anuale ale societatilor comerciale expertizate (art. 3 din Regulamentul CNVM).
537. Trasaturi. Trasaturile cenzorului extern independent sunt: 1) este persoana fizica sau juridica româna sau straina; 2) are competenta de a verifica si certifica situatiile financiare anuale.
El nu desfasoara activitati curente de control al gestiunii si este diferit de cenzorii interni ai societatii.
c. Dobândirea calitatii de cenzor extern independent
538. Conditii. Pentru dobândirea calitatii de cenzor extern independent persoana fizica, persoana trebuie sa îndeplineasca urmatoarele conditii cerute de Regulamentul CNVM, art. 6-7:
a) sa aiba capacitate de exercitiu deplina;
b) sa aiba calitatea de expert contabil;
c) sa aiba competenta profesionala de a verifica si certifica situatiile financiare;
d) sa fi promovat testul de cunoastere a legislatiei privind valorile mobiliare si bursele de valori;
e) sa fie înregistrata la CNVM;
f) sa aiba studii economice superioare în specialitatea contabilitate-finante;
g) sa aiba practica în specialitate de cel putin 5 ani;
h) sa fie persoana onorabila;
i) sa aiba cunostinte profesionale necesare activitatii pe care o va desfasura;
j) sa fie membru titular al CECCAR[55].
Pentru dobândirea calitatii de cenzor extern independent persoana juridica trebuie îndeplinite de catre acesta urmatoarele conditii cerute de art. 12 din Regulamentul CNVM:
a) sa aiba ca obiect de activitate prestarea de servicii în domeniul financiar contabil;
b) majoritatea asociatilor sa fie experti contabili si sa detina majoritatea actiunilor sau a partilor sociale;
c) consiliul de administratie al societatii comerciale sa fie ales în majoritate dintre actionarii sau asociatii experti contabili;
d) actiunile sa fie nominative si admiterea oricarui nou actionar sa fie facuta cu aprobarea prealabila a consiliului de administratie, în cazul societatilor pe actiuni iar la societatile cu raspundere limitata admiterea unui nou asociat sa fie supusa aprobarii celorlalti detinatori de parti sociale;
e) sa fie membra a CECCAR;
f) sa fi achitat la CNVM taxa de înregistrare.
Dobândirea calitatii de cenzor extern independent se obtine prin înregistrarea la CNVM.
d. Atributii
539. Atributii. Atributiile cezorului extern independent sunt:
a) verifica si supravegheaza contabilitatea tuturor persoanelor juridice supuse autorizarii, supravegherii si controlului CNVM;
b) examineaza sistematic activitatile financiar-contabile;
c) exprima opinii privind verificarile;
d) certifica exactitatea si corectitudinea înregistrarilor din conturile anuale ale societatii comerciale expertizate.
Principiile pe care se fundamenteaza activitatea cenzorului extern independent sunt: moralitate, independenta, obiectivitate, constinciozitate, raspundere, confidentialitate, impartialitate, comportare profesionala demna (art. 4 din Regulamentul CNVM).
e. Desemnarea cenzorului extern independent
540. Desemnare. Numirea cenzorului extern independent este obligatorie pentru societatile comerciale deschise ale caror actiuni circula liber pe piata de capital si facultativa pentru societatile închise.
Cenzorul extern independent este stabilit de catre administratori, iar raporturile dintre acesta si societate au la baza un contract de prestari servicii încheiat cu societatea comerciala (art. 26 din Regulamentul CNVM).
f. Drepturile si obligatiile cenzorului extern independent
541. Drepturi În conformitate cu art. 30 din Regulamentul CNVM, cenzorul extern independent are urmatoarele drepturi:
a) dreptul de acces la documentele si informatiile necesare (lit. a);
b) dreptul la conditii necesare pentru realizarea lucrarilor si prestatiilor (lit. b);
c) dreptul la a examina sistematic activitatea financiar-contabila (lit. c);
d) dreptul de a exprima o opinie privind realitatea si corectitudinea înregistrarilor (lit. d);
e) dreptul la remuneratie pentru munca prestata (lit. e).
542. Obligatii Obligatiile cenzorilor externi independenti prevazute de art. 31 din Regulamentul CNVM sunt:
a) sa respecte Regulamentul CNVM (lit. a);
b) sa declare situatiile când este necompatibil (lit. b);
c) sa foloseasca si sa pastreze actele cu grija (lit. c);
d) sa raspunda pentru actiunile sale (lit. d);
e) sa pastreze confidentialitatea asupra informatiilor obtinute (lit. e);
f) sa consemneze datele si sa retina realitatile cu impartialitate (lit f);
g) sa aiba comportament demn (lit. g);
h) sa nu foloseasca în sprijin persoane care nu sunt înregistrate la CNVM (lit. h);
i) sa elibereze copii dupa rapoartele sale înainte de a fi aprobate de consiliul de administratie si de adunarea generala a societatii beneficiare (lit. i);
j) sa nu efectueze lucrari pentru societati comerciale unde sunt salariati sau persoane fizice sau juridice cu care acestea se afla în raporturi de concurenta (lit. j).
g. Incompatibilitati
543. Incompatibilitati. Calitatea de cenzor extern independent este, potrivit art. 10-11 din Regulamentul CNVM din 30.06.1995, incompatibila cu urmatoarele calitati:
a) calitatea de asociat sau actionar al societatii care trebuie expertizata;
b) calitatea de administrator, cenzor sau salariat al societatii comerciale care trebuie expertizata;
c) calitatea de participant sau lucrator la elaborarea lucrarilor curente sau de închidere a exercitiului financiar la societatea comerciala expertizata;
d) calitatea de persoana sanctionata pentru fapte care-l fac incompatibil cu functiile de administrare si gestionare a societatilor comerciale.
h. Încetarea calitatii de cenzor extern independent
544. Cazuri. Calitatea de cenzor extern independent înceteaza, potrivit art. 11 din Regulamentul CNVM din 30.06.1995, în urmatoarele cazuri:
a) pierderea capacitatii de exercitiu;
b) executarea unei sanctiuni penale;
c) sanctionarea administrativa pentru fapte incompatibile cu functiile de administrare si gestionare a societatii comerciale;
d) pierderea calitatii de membru al CECCAR;
e) la cererea persoanei fizice sau juridice;
f) decesul persoanei fizice;
g) încetarea existentei persoanei juridice.
i. Încetarea raporturilor dintre cenzorul extern independent si societatea comerciala
545. Cazuri. Raporturile dintre cenzorul extern independent si societatea comerciala înceteaza ca efect al încetarii contractului de prestari servicii datorita unor cauze precum: 1) expirarea duratei; 2) rezilierea determinata de diferite motive (pierderea calitatii de cenzor extern independent, neexecutarea sau executarea defectuasa a obligatiilor etc.)
j. Raspunderea cenzorului extern independent
546. Sanctiuni. Prin art. 32 din Regulamentul CNVM din 30.06.1995 se dispune ca pentru încalcarea cu vinovatie a prevederilor acestui regulament, cenzorul extern independent poate fi sanctionat cu:
a) avertisment scris;
b) suspendare de la 3 luni la un an a exercitarii drepturilor de cenzor extern independent;
c) radierea înregistrarii la CNVM.
În continuare, în art. 33 (4) din acelasi regulament se dispune ca în cazul în care se constata fapte de natura penala, CNVM poate sesiza organele competente pentru angajarea raspunderii penale a cenzorului extern independent.
În privinta raporturilor juridice care se creeaza între cenzorul extern independent si societatea comerciala, în art. 26 din Regulamentul CNVM se precizeaza ca prestarea serviciilor se face în baza unui contract civil de expertizare financiar-contabila si de verificare si certificare a situatiilor financiar-contabile.
547. Forme. În contextul unor asemenea reglementari, raspunderea cenzorului extern independent poate fi de urmatoarele feluri:
a) raspundere administrativ-disciplinara, în raporturile dintre acesta si CNVM;
b) raspundere civila contractuala sau delictuala în raporturile dintre acesta si societatea cu care are raporturi contractuale;
c) raspundere penala în raporturile dintre acesta si autoritatile statului, în caz de savârsirea unor infractiuni.
548. Raspundere administrativ-disciplinara Raspunderea administrativ-disciplinara poate fi angajata pentru abateri privind formalitatile legate de raporturile dintre cenzorul expert independent si CNVM (neînregistrarea la CNVM a contractelor de prestari servicii în termenul de 10 zile prevazute de art. 26 (2), nenotificarea intentiei de reziliere în termen a contractului de expertizare financiar-contabila) si care se poate materializa potrivit art. 32 din Regulamentul CNVM în sanctiuni precum:
a) avertisment scris;
b) suspendarea pe o perioada de la 3 luni la 3 ani a exercitarii drepturilor de cenzor extern independent;
c) radierea înregistrarii la CNVM.
549. Raspundere civila Raspunderea civila a cenzorului extern independent poate fi raspundere civila contractuala sau raspundere civila delictuala.
Raspunderea civila contractuala este angajata pentru nerespectarea obligatiilor nascute din contractul civil de prestare servicii, iar raspunderea delictuala pentru nerespectarea unei obligatii legale prin savârsirea unei fapte ilicite.
Cenzorul extern independent raspunde direct pentru nerespectarea obligatiilor prevazute în art. 31 din Regulamentul CNVM din 30.06.1995.
Conditiile pentru angajarea raspunderii sunt cele din dreptul comun.
Actiunea în raspundere poate fi promovata de societatea comerciala.
550. Raspundere penala În cazul în care cenzorul extern independent savârseste fapte de natura penala prevazute de Codul penal sau de legile speciale, în raport de aceste fapte, el este pasibil de o sanctiune penala constând în amenda penala sau închisoare.
[1] A se vedea S.D. Carpenaru, op. cit., 2000, p. 205.
[2] În acest sens: S.D. Carpenaru, op. cit., 2000, p. 206.
[3] I.L. Georgescu, Drept comercial român, Ed. Socec, Bucuresti, 1948, vol. II, p. 39.
[4] S. D. Carpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Societatile comerciale. Reglementare, doctrina, jurisprudenta, Editura All Beck, Bucuresti, 2001, p. 251.
[5] A se vedea solutiile de jurisprudenta prezentate în: S.D. Carpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2001, p. 255-256.
[6] A se vedea: S.D. Carpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2001, p. 226-227.
[7] A se vedea S.D. Carpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2001, p. 279-290.
[8] Practica judiciara a pronuntat solutii în care actiunea a fost considerata introdusa în termen chiar daca s-a ridicat exceptia prematuritatii (Curtea de Apel Bucuresti, sectia comerciala, decizia civila nr. 2267/1999, nepublicata).
[9] A se vedea:M. Scheaua, Legea societatilor comerciale nr. 31/1990 comentata si adnotata, Editura All Beck, Bucuresti, 2000, p. 291.
[10] În acest sens: E. Munteanu, Regimul juridic al administratorilor societatilor comerciale, Editura All Beck, Bucuresti, 2000, p. 37.
[11] A se vedea: E. Munteanu, op. cit., 2000, p. 37.
[12] A se vedea: S.D. Carpenaru, op. cit., 2000, p. 213 si urm.
[13] A se vedea: E. Munteanu, op. cit., 2000, p. 48.
[14] În Legea nr. 31/1990, în Titlul VIII art. 265-276 sunt prevazute faptele considerate infractiuni la regimul acestei legi si sanctiunile aplicabile.
[15] CSJ, Decizia nr. 511/1994 a sectiei comerciale publicata în RDC nr. 3/1995, p. 156.
[16] Potrivit art. 2 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat 'strainii sunt asimilati în conditiile legii, în drepturi civile cu cetatenii români în tot ce priveste aplicarea dispozitiilor prezentei legi'.
[17] În art. 2 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 se dispune ca asimilarea privind regimul national aplicabil strainilor se aplica si în beneficiul persoanelor juridice straine.
[18] În acest sens: S. Beligradeanu, Derogari de la dreptul comun al muncii cuprinse în Legea nr. 31/1990 privind societatile comerciale, în Dreptul nr. 9-12/1990, p. 32.
[19] În acest sens: S. David, F. Baias, Raspunderea civila a administratorului societatii comerciale, în Dreptul nr. 8/1992, p. 14.
[20] A se vedea: Trib. Ilfov, sectia comerciala, sentinta nr. 816/1936 publicata în RRD nr. 6/1998, p. 120-122.
[21] A se vedea: E. Munteanu, op. cit., 2000, p. 51.
[22] A se vedea: R.P. Vonica, op. cit., 2000, p. 124.
[23] În acest sens s-a pronuntat si practica judiciara (CSJ, sect. com., dec. nr. 4109/1998, Dreptul nr. 10/1999, p. 153.
[24] A se vedea: E. Munteanu, op. cit., 2000, p. 125.
[25] A se vedea: E. Munteanu, op. cit, 2000, p. 135.
[26] În acest sens: E. Munteanu, op. cit, 2000, p. 158.
[27] A se vedea: E. Munteanu, op. cit, 2000, p. 161.
[28] În acest sens: I. Bacanu, Modificarea si completarea Legii nr. 31/1990 privind societatile comerciale, RDC nr. 9/1997, p. 25.
[29]Legea nr. 31/1990 nu prevede ca în continut sa fie trecuta data si ora, dar o asemenea convocare nu ar fi utila si ar fi fara finalitate.
[30] Consideram ca de la data încunostiintarii trebuie sa treaca 3 zile pentru ca membrii consiliului sa poata participa si lua act de problemele ordinii de zi.
[31] A se vedea : E. Munteanu, op. cit, 2000, p. 163.
[32] A se vedea : E. Munteanu, op. cit, 2000, p. 171
[33] A se vedea: S.D. Carpenaru, op. cit., 2000, p. 225; E. Munteanu, op. cit, 2000, p. 171.
[34] Pentru opinia ca presedintele consiliului de administratie este potrivit legii conducatorul comitetului de directie a se vedea: E. Munteanu, op. cit, 2000, p. 173.
[35] Pentru opinii ca directorul general sau directorul este conducatorul comitetului de directie, opinie pe care o consideram justificata fata de sensul art. 140 (2) a se vedea: S.D. Carpenaru, op. cit, 2000, p. 226.
[36] În art. 140 (2) din Legea nr. 31/1990 se dispune: 'Presedintele consiliului de administratie poate fi si directorul general sau director, în care calitate conduce si comitetul de directie'.
[37] A se vedea: I.L. Georgescu, op. cit, vol. II, p. 526.
[38] A se vedea în acest sens: S. D. Carpenaru, op. cit, 2000, p. 226; I. Turcu, op. cit, 1998, vol. I, p. 484; S.D. Carpenaru, C. Predoi, S. David, Gh. Piperea, op. cit, 2001, p. 335; I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 520.
[39] A se vedea: S..D. Carpenaru, op. cit., 2000, p. 226.
[40] A se vedea: S. D. Carpenaru, op. cit, 2000, p. 220; E. Munteanu, op. cit., 2001, p. 83-84.
[41] A se vedea: S. D. Carpenaru, op. cit, 2000, p. 220-221.
[42] A se vedea art. 137 din Legea nr. 31/1990.
[43] Potrivit art. 155 din Legea nr. 31/1990 societatea comerciala poate numi sau alege un cenzor extern independent. Numirea sau alegerea este obligatorie n cazurile prevazute de lege, adica la societatile comerciale pe actiuni deschise, adica a acelora care sunt autorizate si supravegheate de Comisia Nationala a Valorilor Mobiliare.
În conformitate cu art. 3 din Regulamentul CNVM din 30.06.1995 privind activitatea cenzorilor externi independenti, cenzorul extern este persoana fizica sau juridica având atributii de verificare si supraveghere a contabilitatii tuturor persoanelor juridice supuse autorizarii, supravegherii sau controlului CNVM.
[44] Potrivit art. 154 (5) din Legea nr. 31/1990 la societatile comerciale la care statul detine mai mult de 20% din capitalul social Ministerul Finantelor Publice ca reprezentant al statului, recomanda nominal un cenzor care sa fie validat de adunarea generala.
[45] A se vedea Legea nr. 31/1990 art. 265-276 din Titlul VIII denumit 'Infractiuni'.
[46] Pentru ca o persoana fizica sa poata dobândi calitatea de expert contabil trebuie potrivit art. 4 din O.G. nr. 65/1994 privind organizarea activitatii de expertiza contabila si contabililor autorizati sa îndeplineasca urmatoarele conditii: a) sa aiba capacitate de exercitiu deplina; b) sa aiba studii economice superioare de specialitate, contabilitate-finante si practica în specialitate de cel putin 3 ani; c) sa nu fi suferit vreo condamnare care interzice dreptul de gestiune si administrare a societatii comerciale; d) sa fi reusit la examenul de expert contabil.
[47] Pentru ca o persoana fizica sa dobândeasca aceasta calitatea de contabil autorizat trebuie sa îndeplineasca urmatoarele conditii prevazute de art. 5 din O.G. nr. 65/1994: a) sa aiba capacitate de exercitiu deplina; b) sa aiba studii economice superioare si o practica în contabilitate de cel putin 2 ani sau studii economice medii în specialitate de cel putin 4 ani; c) sa nu fi suferit vreo condamnare care interzice dreptul de administrare si gestiune a societatii comerciale; d) sa fi reusit la examenul de contabil autorizat.
[48] A se vedea: S. D. Carpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2001, p. 374-375.
[49] A se vedea: S. D. Carpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit, 2001, p. 427.
[50] A se vedea S.D. Carpenaru, op. cit., 2000, p. 231.
[51] A se vedea: S.D. Carpenaru, C. Predoi, S. David, Gh. Piperea, op. cit., 2001, p. 427.
[52] A se vedea: I. Turcu, op. cit., 1998, p. 344.
[53] A se vedea: V. Patulea, Continutul notiunii de raspundere juridica a cenzorilor, Dreptul nr. 4/1996, p. 63.
[54] CNVM = Comisia Nationala a Valorilor Mobiliare
[55] CECCAR = Corpul Expertilor Contabili si Contabililor Autorizati din România
|
Politica de confidentialitate | Termeni si conditii de utilizare |
Vizualizari: 264
Importanta: 
Termeni si conditii de utilizare | Contact
© SCRIGROUP 2024 . All rights reserved
