NOTIUNEA SI CLASIFICAREA FAPTELOR DE COMERT

SECTIUNEA I. Reglementarea juridica a faptelor de comert

1.A. Preliminarii

117. Preliminarii. Cadrul de reglementare juridica privind faptele de comert este dat în principal de Codul comercial român si în subsidiar de alte acte normative comerciale.

Codul comercial român prezinta generic o lista a faptelor de comert iar unele legi comerciale speciale evidentiaza categoriile de fapte de comert stabilite de Codul comercial român.

1.B. Reglementarea faptelor de comert în Codul comercial român

118. Reglementare. Codul comercial român prin dispozitiile sale contureaza cadrul de reglementare juridica privind faptele de comert astfel:

a)           în art. 3 face o enumerare a operatiunilor pe care legea le considera fapte de comert si anume:

- cumpararile de producte sau de marfuri spre a le revinde, fie în natura, fie dupa ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a le închiria; asemenea si cumpararea spre a se revinde de obligatiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comert;

- vânzarile de producte, vânzarile si închirierile de marfuri în natura sau lucrate si vânzarile de obligatiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comert, când vor fi fost cumparate cu scop de revânzare sau închiriere;

- contractele de report asupra obligatiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comert;

- cumpararile sau vânzarile de parti sau de actiuni ale societatilor comerciale;

- orice întreprinderi de furnitura;

- întreprinderile de spectacole publice;

- întreprinderile de comisioane, agentii si oficii de afaceri;

- întreprinderile de constructii;

- întreprinderile de fabrici, de manufactura si imprimerie;

- întreprinderile de editura, librarie si obiecte de arta, când altul decât autorul sau artistul vinde;

- operatiunile de banca si schimb;

- operatiunile de mijlocire în afaceri comerciale;

- întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apa sau pe uscat;

- cambiile si ordinele în producte sau în marfuri;

- constructiunea, cumpararea, vânzarea si revânzarea de tot felul de vase pentru navigatiunea interioara si exterioara si tot ce priveste la echiparea, armarea si aprovizionarea unui vas;

- expeditiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime si toate contractele privitoare la comertul pe mare si la navigatie;

- asigurarile terestre, chiar mutuale, în contra daunelor si asupra vietii;

- asigurarile chiar mutuale contra riscurilor navigatiunii;

- depozitele pentru cauza de comert;

- depozitele în docuri si antrepozite, precum si toate operatiunile asupra recipiselor de depozit (warante) si asupra scrisorilor de gaj eliberate de ele;

b)          în art. 4 în care se dispune ca sunt considerate fapte de comert în afara celor prevazute în art. 3 celelalte obligatiuni ale unui comerciant, daca nu sunt de natura civila sau daca contrariul nu rezulta din însusi actul respectiv;

c)           art. 56 din Codul comercial care prevede ca daca un act este comercial numai pentru una din parti, toti contractantii sunt supusi în privinta acestui act legii comerciale cu exceptia dispozitiilor privind persoana comerciantilor si a cazurilor în care legea dispune altfel.

Prin conceptia folosita, Codul comercial român adopta un sistem obiectiv de determinare a sferei faptelor de comert completat cu un criteriu subiectiv, stabilind care sunt operatiunile comerciale considerate fapte de comert carora le sunt aplicabile prevederile legii comerciale indiferent de calitatea de comerciant sau de necomerciant a persoanei care le efectueaza.

C. Reglementarea faptelor de comert de legile comerciale speciale

119. Reglementare. Cadrul generic de reglementare privind faptele de comert este particularizat pe diferite categorii de fapte de comert în acte normative speciale în materie comerciala. Astfel:

a)           închirierile de bunuri cumparate sunt reglementate de Ordonanta Guvernului nr. 51/1997 privind operatiunile de leasing si societatile de leasing;

b)          operatiunile de banca si schimb valutar sunt reglementate de Legea bancara nr. 58/1998 si Regulamentul B.N.R. nr. 3/1997 privind operatiunile valutare;

c)           operatiunile de tipul întreprinderilor de transport sunt reglementate de : Ordonanta Guvernului nr. 42/1997 privind navigatia civila; Ordonanta Guvernului nr. 44/1997 privind transporturile rutiere; Ordonanta Guvernului nr. 41/1997 privind aprobarea Regulamentului C.F.R.; serviciile postale de OG nr. 31/2002; serviciile de telecomunicatii de Ordonanta de urgenta nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicatiilor;

d)          operatiunile de asigurari sunt reglementate de Legea nr. 32/2000 privind societatile de asigurare;

e)          operatiunile de bursa sunt reglementate de: OUG nr. 27/2002 privind pietele reglementate de marfuri si instrumentele financiare derivate; OUG nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investitii financiare si pietele reglementate

f)            operatiunile de vânzari de actiuni sau parti sociale sunt reglementate de: Legea nr. 31/1990 privind societatile comerciale; Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societatilor comerciale;

g)           operatiunile cu cambii, bilete la ordin si cecuri sunt reglementate de: Legea cambiei si biletului la ordin nr. 58/1934; Legea cecului nr. 59/1934;

h)          operatiunile de consignatie sunt reglementate de Legea nr. 178/1934 privind contractul de consignatie;

i)            garantiile reale mobiliare sunt reglementate de Legea nr. 99/1999.

2.D. Obiectul reglementarii

120. Obiectul. În doctrina si practica judiciara s-a pus problema obiectului reglementarii de catre Codul comercial român a operatiunilor comerciale în contextul terminologiei de 'fapte de comert'.

Pentru gasirea unui raspuns asupra sferei de cuprindere a conceptului s-au avut în vedere raporturile care cad sub reglementarea legilor comerciale în conditiile în care nu s-a utilizat termenul de acte de comert ca manifestare de vointa în scopul de a produce efecte juridice.

În opinia doctrinei^[1] si a practicii judiciare^[2] s-a statuat ca în conceptia Codului comercial român prin utilizarea conceptului de 'fapte de comert' s-a urmarit a se introduce sub regimul legilor comerciale nu numai raporturile juridice comerciale nascute din acte juridice comerciale dar si pe cele nascute din faptele juridice comerciale licite sau ilicite.

Cu privire la reglementarea faptelor de comert de catre Codul comercial, în literatura juridica^[3] s-a afirmat ca trebuie facute trei distinctii prin care se delimiteaza sfera si obiectul faptelor de comert si anume:

a)           Codul comercial român adopta o conceptie obiectiva pentru delimitarea sferei faptelor de comert iar expresia 'fapte de comert' înglobeaza atât actele juridice câât si faptele juridice;

b)          exista diferenta si trebuie facuta distinctia între faptele juridice în general si faptele de comert prin lipsa de intentie în a produce efecte juridice la primele si existenta intentiei la cele din urma;

c)           actele juridice comerciale au reguli mai simple decât actele juridice civile.

2.E. Enumerarea faptelor de comert în Codul comercial

121. Enumerare. Opiniile care au fost exprimate în literatura juridica în privinta caracterului enumerarii faptelor de comert în art. 3 din Codul comercial sunt de doua categorii:

a)           opinii care afirma ca enumerarea are caracter limitativ^[4] în sensul ca sfera faptelor de comert nu poate fi extinsa peste prevederile mentionate;

b)          opinii care afirma ca enumerarea este enuntiativa^[5] în sensul ca s-au avut în vedere cele mai uzitate operatiuni comerciale din perioada adoptarii Codului comercial si ca aceasta lista poate fi extinsa si la alte fapte.

Doctrina si practica judiciara au consacrat cea de-a doua opinie fundamentându-si motivatia pe urmatoarele argumente:

a)           actele normative^[6] ulterioare Codului comercial au consacrat ca fapte de comert si alte operatiuni economice decât cele prevazute de acesta;

b)          doctrina si practica judiciara au recunoscut ca fapte de comert si alte operatiuni decât cele prevazute în Codul comercial (hotelaria, publicitatea, serviciile informatice, etc.).

SECTIUNEA A II-A. Notiunea faptelor de comert.

2.A. Preliminarii

122. Preliminarii. Legislatia în materie comerciala nu defineste faptele de comert rezumându-se doar la a enumera si preciza ce considera legea ca fapte de comert.

Determinarea si delimitarea faptelor de comert în raport cu actele juridice civile este impusa de imperative si interese teoretice si practice precum:

a)           stabilirea unor criterii de delimitare între cele doua categorii de acte juridice deoarece actele juridice comerciale sunt supuse unor reguli speciale decât cele civile;

b)          caracterul enuntiativ al enumerarii faptelor de comert din art. 3 din Codul comercial impuse stabilirea anumitor criterii de comercialitate pe baza carora sa poata fi determinate în aplicarea dreptului ca fapte de comert si alte operatiuni în afara celor prevazute în lege;

c)           delimitarea sferei dreptului comercial fata de dreptul civil ca ramuri ale dreptului.

2.B. Definitia faptelor de comert

123. Enumerare criterii. În elaborarea unei definitii a faptelor de comert în doctrina au fost avute în vedere si au fost avansate mai multe criterii sau teorii^[7]. Aceste criterii sunt: a) criteriul speculatiei; b) criteriul circulatiei; c) criteriul întreprinderii; d) criteriul mixt.

124. Criteriul speculatiei. Criteriul speculatiei ca element determinant în definirea faptelor de comert, are la baza scopul obtinerii de profit prin operatiunile de comert.

În considerarea acestui criteriu sunt fapte de comert operatiunile care sunt speculative, adica producerea de bunuri prin transformarea materiilor prime, achizitionate cu un pret si valorificarea lor cu un pret superior dupa transformare precum si cumpararile de bunuri cu un anumit pret si revânzarea pe un pret mai mare, diferenta de pret constituind profitul obtinut prin speculatie.

Criteriul speculatiei ca mod de determinare a definitiei faptelor de comert a fost criticat în literatura juridica^[8] deoarece:

a)           criteriul este insuficient în sensul ca: 1) ori este prea extins în sensul ca sunt operatiuni speculative de natura civila cum sunt operatiunile agricole, operatiunile mestesugaresti; 2) ori este prea limitat în sensul ca sunt operatiuni comerciale care nu sunt de natura speculativa cum sunt vânzarea în pierdere pentru prevenirea unor pagube prin deprecierea marfii sau pentru câstigarea pietei ori cu scop de reclama si publicitate;

b)          criteriul este greu de evaluat deoarece are în vedere elementul psihologic al operatiunii comerciale, adica intentia de a obtine un profit si nu materializarea efectiva a acestuia.

125. Criteriul circulatiei. Criteriul circulatiei ca element de definire a faptei de comert are la baza obiectul actului.

Potrivit acestui criteriu sunt fapte de comert operatiunile prin care se realizeaza interpunerea în circulatia bunurilor de la producator la consumator, adica operatiunile de cumparare si revânzare facute în scop comercial sau în care cel putin una din parti este comerciant.

În literatura juridica^[9] acest criteriu a fost criticat deoarece:

a)           criteriul este imprecis în sensul ca exista si operatiuni care nu sunt de circulatia marfurilor cum sunt actele agentiilor de afaceri;

b)          criteriul este insuficient deoarece nu acopera întreaga sfera a operatiunilor comerciale fiind neincluse operatiunile de producere de bunuri (întreprinderi).

126. Criteriul întreprinderii. Potrivit criteriului întreprinderii faptele de comert sunt operatiunile realizate în regimul unei întreprinderi adica al unei activitati sistematic organizata prin care se îmbina forta de munca, resurse materiale, capital si care este asumata de întreprinzatori persoane fizice sau juridice.

În privinta criteriului întreprinderii în literatura juridica^[10] au fost exprimate opinii care-l combat deoarece:

a)           criteriul este imprecis în sensul ca nu determina care este gradul de organizare al unei întreprinderi pentru a avea caracter comercial;

b)          criteriul este insuficient deoarece nu acopera întreaga sfera a operatiunilor de comert si anume:

1.          exista operatiuni de tipul întreprinderii dar care nu sunt fapte de comert (întreprinderea agricola);

2.          exista fapte de comert care nu sunt întreprinderi ca grad de organizare (operatiunile brokerilor la bursa).

127. Criteriul mixt. Pe fondul insuficientei si al impreciziei fiecaruia dintre criterii, jurisprudenta si doctrina juridica au cautat o solutie de determinare a notiunii de fapta de comert.

S-a considerat ca daca ar fi mai bine conturat criteriul întreprinderii ar putea fi folosit ca unic criteriu de determinare.^[11]

În asemenea conditii s-a ajuns la determinarea definitiei faptelor de comert prin utilizarea mai multor criterii, în special a criteriului speculatiei si a criteriului circulatiei, adoptându-se astfel un criteriu mixt.

128. Definitia. Consideram ca faptele de comert^[12] sunt acele operatiuni juridice constând în acte si fapte prin care se realizeaza schimbul si circulatia bunurilor si valorilor precum si producerea de bunuri si servicii efectuate cu intentia de a obtine profit care dobândesc acest caracter datorita calificarii data de lege sau a calitatii de comerciant a partilor care participa la operatiunea juridica respectiva.

1.C. Trasaturile faptelor de comert

129. Trasaturi. Elementele care caracterizeaza faptele de comert potrivit definitiei mentionate sunt:

a)           faptele de comert sunt operatiuni de interpunere în schimbul si circulatia bunurilor sau operatiuni de producere de bunuri sau de prestari de servicii;

b)          faptele de comert sunt operatiuni care au ca scop obtinerea de profit;

c)           faptele de comert sunt în raport de calitatea partilor si în functie de scop operatiuni bilaterale sau unilaterale.

SECTIUNEA A III-A. Clasificarea faptelor de comert

1.A. Preliminarii

130. Preliminarii. În privinta clasificarii faptelor de comert în doctrina juridica au fost avansate diferite puncte de vedere.

Pentru clasificare s-au utilizat criteriile de determinare a domeniului dreptului comercial^[13].

În aceasta viziune faptele de comert sunt de doua tipuri: a) fapte de comert obiective; b) fapte de comert subiective.

O alta problema care s-a pus a fost în privinta existentei unei a treia categorii de fapte de comert, adica a acelora care sunt comerciale decât pentru una din partile raportului juridic si care au fost denumite unilaterale sau mixte.

1.B. Clasificare

131. Clasificare. Daca se are în vedere reglementarea faptelor de comert din Codul comercial român, acestea se pot grupa în trei categorii:

a)           fapte de comert obiective, determinate de art. 3 din Codul comercial;

b)          fapte de comert subiective determinate de art. 4 din Codul comercial;

c)           fapte de comert unilaterale sau mixte determinate de art. 56 din Codul comercial.