Analiza riscului de insolventa si de faliment

ANALIZA RISCULUI DE INSOLVENTA SI DE FALIMENT

1 Consideratii generale privind riscul de insolventa si de faliment

Pana in aprilie 2006 cand legea falimentului a fost abrogata si inlocuita cu legea insolventei - starea de dificultate financiara a unui agent economic era tratata ca o stare de criza financiara care poate genera restrangerea activitatii, reducerea efectivului de salariati, restructurarea sistemului de gestiune si era considerata ca o stare premergatoare falimentului.

Principalele criterii care stau la baza determinarii insolventei si implicit a falimentului sunt : lipsa de solvabilitate si gradul de indatorare.

Aprecierea solvabilitatii unui agent economic si implicit a riscului de faliment depinde de o serie de factori cum ar fi:

- sectorul de activitate;

- ciclul de viata al activitatii;

- caracteristicile economice, financiare, fiscale, sociale, juridice si ecologice ale mediului exterior agentului economic;

- particularitatile agentului economic;

- sezonalitatea, periodicitatea si fluctuatiile activitatii;

- frecventa dificultatilor in achitarea obligatiilor;

- structura capitalurilor;

- marimea firmei.

Conceptul de intreprindere in dificultate nu este privit numai de pe pozitie financiara, ci si de pe pozitii juridice, economice si social - politice .

Intreprinderile in dificultate se caracterizeaza prin:

a) inadaptare la mediu, aceasta inadaptare poate deveni din ce in ce mai importanta si poate periclita supravietuirea intreprinderii;

b) scaderea volumului de activitate si a rentabilitatii;

c) folosirea unor tehnici si instrumente de management neperformante;

d) situatie financiara dificila;

e) grad scazut de utilizare a capacitatilor de productie;

f) neasigurarea concordantei: om-metoda-masina.

Din punct de vedere juridic, un agent economic care se afla in imposibilitate de plati si nu poate sa faca fata datoriilor sale exigibile, este obligat conform noii legislatii ca in termen de 30 zile de la aparitia starii de insolventa sa adreseze tribunalului o cerere, prin care isi arata intentia de a intra in procedura simplificata sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activitatii ori prin lichidare totala sau partiala a averii, in vederea stingerii datoriilor sale.

Cererea debitorului este insotita printre alte acte de urmatoarele documente:

- bilantul certificat de catre administrator si cenzor/auditor

- balanta de verificare pentru luna precedenta datei de inregistrare a cererii pentru deschiderea procedurii

- contul de profit si pierdere din anul anterior depunerii cererii;

- o situatie a tuturor creantelor intreprinderii;

- o declaratie a debitorului in care isi arata intentia de reorganizare conform unui plan prin restructurarea activitatii ori prin lichidarea averii.

- o lista a activitatilor curente pe care intentioneaza sa le desfasoare in perioada de observatie;

- o lista a membrilor grupului de interes economic, etc.

In cazul reorganizarii activitatii, planul de reorganizare cuprinde obligatoriu programul de plata al creantelor, perspectivele de redresare financiara, precum si modalitatea de selectie, desemnare si inlocuire a administratorilor si directorilor.

Pentru punerea in aplicare a acestui plan se vor specifica masurile care vor fi necesare a se lua,cum ar fi:

a) Pastrarea in intregime sau in parte de catre debitor, a conducerii activitatii sale, inclusiv dreptul de dispozitie asupra bunurilor din averea sa, fiind supravegheat de catre administratorul judiciar;

b) Obtinerea de resurse financiare pentru sustinerea realizarii planului si sursele de provenienta ale acestora;

c) Fuziunea debitorului;

d) Lichidarea totala sau partiala a bunurilor debitorului, separat ori in bloc, libere de orice sarcini, sau distribuirea acestora catre creditori debitorului;

e) Lichidarea partiala sau totala a activului debitorului in vederea executarii planului;

f) Modificarea sau stingerea garantiilor reale;

g) Prelungirea datei scadentei, precum si modificarea ratei dobanzii, a penalitati sau a oricarei alte clauze din cuprinsul contractului sau a altor obligatii ale sale.

Activitatea debitorului este gestionata de un administrator special care este desemnat de adunarea generala a actionarilor/asociatiilor debitorului, si care acesta este supravegheat de administratorul judiciar.

Cauzele interne care conduc la starea de insolventa sunt:

1) de ordin financiar ;

2) de ordin strategic ;

3) de ordin organizatoric.

In virtutea prevederilor actualei legii, in orice stadiu al procedurii, daca se constata ca nu exista bunuri in averea debitorului ori ca acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative si nici un creditor nu se ofera sa avanseze sumele corespunzatoare, judecatorul-sindic va putea da o sentinta de inchidere a procedurii, prin care se va dispune si radierea debitorului din registrul in care este inmatriculat.

Daca creantele au fost complet acoperite prin distribuirile facute, judecatorul-sindic va pronunta o sentinta de inchidere a procedurii falimentului si de radiere a debitorului din registrul in care este inmatriculat.

Legea confera posibilitatea judecatorului-sindic, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, de a dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoana juridica, ajuns in stare de insolventa, sa fie suportata de membrii organelor de supraveghere din cadrul societatii sau de conducere, precum si de orice alta persoana care a cauzat starea de insolventa a debitorului, prin una dintre urmatoarele fapte:

- au folosit bunurile sau creditul persoanei juridice in folosul propriu sau in cel al unei alte persoane;

- au facut acte de comert in interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

- au dispus, in interes personal, continuarea unei activitati care ducea, in mod vadit persoana juridica la incetarea de plati;

- au tinut o contabilitate fictiva, au facut sa dispara unele documente contabile sau nu au tinut contabilitatea in conformitate cu legea;

- au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au marit in mod fictiv pasivul acesteia.

Ca un aspect general, trebuie aratat ca infractiunile prevazute de legea insolventei se judeca in prima instanta de tribunal, cu mentiunea ca judecata se face cu celeritate.Insusirea, folosirea sau traficarea de catre administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum si de orice reprezentant sau prepus al acestuia de bani, valori ori alte bunuri pe care le gestioneaza sau le administreaza constituie infractiunea de delapidare si se pedepseste cu inchisoare de la unu la 15 ani si interzicerea unor drepturi.

Analiza insolventei si a falimentului intreprinderilor mici si mijlocii

Intreprinderile mici si mijlocii prezinta un interes deosebit, deoarce joaca un rol important in oferta de produse si servicii noi, precum si in ocuparea fortei de munca.

Aceste intreprinderi au o rata a falimentului foarte ridicata, un studiu realizat de Coface Romania privind situatia falimentelor in Romania si o analiza comparativa cu anul 2008, releva faptul ca numarul firmelor in faliment in 2009 a crescut cu 61% fata de 2008 (1.969 de firme in faliment in 2004 si 3.171 de firme in 2008).

In acelasi timp, numarul de companii in reorganizare judiciara s-a redus de la 1.011 companii in 2008 la doar 156 de companii in 2009, adica (minus) -85%. In ceea ce priveste evolutia sectoriala, la fel ca si in anul 2008, se remarca faptul ca sectorul de activitate cu cel mai mare grad de risc este comertul cu ridicata, fiind cel mai expus sector economic de activitate, inregistrandu-se 811 companii in faliment, adica aproape un sfert din totalul insolventelor in Romania (23%) in 2009. Daca adaugam la comertul cu ridicata si comertul retail, remarcam faptul ca 45% din falimentele aferente lui 2009 provin din domeniul comertului. Aceasta tendinta confirma evolutia din 2008, comertul consolidandu-se si fiind astazi din ce in ce mai mult caracterizat de concentrarea veniturilor catre marii retaileri de tip hypermarchet,supermarket, cash & carry si complexe comerciale de tip mall.

La mica distanta de comertul cu ridicata, pe locul al doilea se situeaza agricultura cu un numar de 587 firme in faliment, adica 16,4% din total. Cu toate acestea,agricultura reuseste in 2009 sa isi reduca ponderea in totalul firmelor cu (minus) +3,3%, de la 19,7% in 2008. Din pacate agricultura romaneasca ramane departe de a fi una competitiva. Sectoarele in care s-au inregistrat cele mai putine falimente, deci cu un grad scazut de risc, apartin in special serviciilor. Printre acestea remarcam sectorul IT, salubritatea, posta si telecomunicatiile si sectorul energetic cu o pondere de sub 1%.

Dupa cum se observa din studiu, numarul total al firmelor insolvente, aflate in diferite stadii ale procedurilor de faliment sau reorganizare judiciara este la nivel de tara de 6.770. Din punct de vedere geografic, pondera cea mai mare o detine Bucurestiul cu 892 de firme, din care 495 de firme sunt in faliment, iar 43 de firme sunt in reorganizare judiciara la nivel national doar un numar redus de firme, 156 (adica 2,3% din total) au reusit sa sustina un plan de reorganizare judiciara.

Judetele care depasesc pragul de 5% din totalul companiilor insolvente sunt:

Municipiul Bucuresti 13%, Brasov 8%, Galati 6%, Olt 6% si Dolj 5%. Judetele cu cele mai putine falimente sunt Suceava, Calarasi si Vaslui, inregistrand doar cate un caz in procedura de faliment.

Cresterea cu 60% a numarului falimentelor in Romania, in 2009 fata de 2008, se datoreaza in principal efectelor positive pe care noua procedura simplificata a legii falimentului, le induce prin imbunatatirea conditiilor de care creditorul dispune de a initia procedura de faliment impotriva unui debitor si prin orientarea mai buna a legii spre practica curenta de recuperare a debitelor.

In acest sens, estimez ca numarul falimentelor in Romania va creste in urmatorii ani. Debitorii care reuseau pana acum sa scape datorita lipsei unei legislatii clare, vor avea tot mai putine alternative de a-si achita obligatiile de plata catre parteneri si a nu fi declarati insolenti.

3- Principalele modificari a legii a insolventei nr.277/2009

Pe fondul crizei financiare internaționale , care și-a pus amprenta, in ultima perioada, din ce in ce mai mult și asupra economiei romanești, numarul dosarelor de insolvența aflate pe rolul instanțelor judecatorești a crescut considerabil.

Practica neunitara a instanțelor judecatorești in materie ,nevoia unei eficiente sporite a procedurii insolvenței ,maturizarea mediului de afaceri, precum și necesitatea protecției creditorilor au impus in mod categoric modificari asupra Legii nr. 85/2006-legea insolvenței.

Necesitatea acestor modificari a aparut ca urmare a problemelor ivite in practica in cei trei ani scurți de la data adoptarii legii insolvenței. In cele ce urmeaza, vom face o scurta prezentare a unora dintre modificarile introduse prin Legea nr. 277/2009:

I) Administratorul special

In ceea ce privește administratorul special, noua reglementare prevede atat sancțiunea care intervine in cazul in care adunarea asociaților/acționarilor nu desemneaza un administrator special cat și persoana care reprezinta debitoarea in cazul acțiunilor in anularea actelor frauduloase.

Astfel, in ceea ce privește sancțiunea care intervine in cazul in care adunarea asociaților/acționarilor nu desemneaza un administrator special, aceasta consta in

decaderea debitorului din dreptul de administrare, iar debitoarea, respective asociații/acționarii sunt decazuți din drepturile recunoscute de procedura. In ceea ce privește acțiunile in anularea actelor frauduloase, conform art. 84 alin. 6 din lege, debitorul este citat, in calitate de parat, prin administratorul special.

In trecut, mai ales in cazurile in care asociații/acționarii debitoarei nu urmareau decat ca anumite transferuri frauduloase sa nu fie anulate, refuzau sa desemneze un administrator special, ceea ce crea mari probleme in legatura cu indeplinirea procedurii in astfel de cazuri .In prezent, se prevede foarte clar ca debitorul este reprezentat de un curator special desemnat, dintre organele de conducere statutare aflate in exercițiul funcțiunii la data deschiderii procedurii, de catre judecatorul-sindic, in camera de consiliu, fara citarea parților.

II) Excepțiile de neconstituționalitate

Cu privire la excepțiile de neconstituționalitate, art. 8 alin. 7 din lege prevede foarte clar faptul ca,in cazul in care judecatorul-sindic decide sa suspende cauza, aceasta suspendare va privi doar cererile care au legatura directa cu reglementarea atacata. Necesitatea unei astfel de dispoziții, a aparut ca urmare a practicii intalnite la unele instanțe de judecata care, in cazul in care se invoca o excepție de neconstituționalitate in cadrul unei contestații sau a unei cereri formulate in temeiul unei dispoziții din legea insolvenței, suspendau intreaga procedura de insolvența, lucru inadmisibil.

Astfel, in prezent, in cazul in care,se formuleaza o contestație la o masura a administratorului judiciar/lichidatorului și, in cadrul acestei contestații, se invoca o excepție de neconstituționalitate, judecatorul-sindic poate suspenda doar soluționarea respective contestații și nu intreg dosarul de insolvența.

III) Desemnarea administratorului judiciar/ lichidatorului prin sentința de deschidere a procedurii

In cazul in care creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau debitoarea, daca este vorba despre cererea sa, solicita sa fie numit un anumit administrator judiciar sau lichidator, judecatorul-sindic are obliga]ia de a desemna, provizoriu, administratorul/lichidatorul solicitat de creditor/debitoare.

In caz de conexare a mai multor cereri formulate de mai mulți creditori, se va ține seama de cererea formulata de creditorul care are cea mai mare creanța. In cazul in care cererea unui creditor se conexeaza la cererea debitoarei, se va ține seama de propunerea facuta de catre creditor și numai daca nu exista o astfel de propunere, se va ține seama de propunerea formulata de catre debitoare.In situația in care cel care a formulat cererea nu solicita sa fie numit un anumit administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de catre judecatorul-sindic din randul practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei.

IV) Creanțele nascute dupa data deschiderii procedurii

Cu privire la acest aspect, trebuie menționat faptul ca, anterior acestei modificari, au existat cazuri in practica in care debitoarea, aflata in procedura reorganizarii judiciare, refuza sa-și plateasca furnizorii iar aceștia din urma aveau dificultați sa-și recupereze creanțele.

In prezent, conform art. 64 alin. 6 din legea insolvenței, creanțele nascute dupa data deschiderii procedurii, in perioada de observație sau in perioada de reorganizare, (inclusiv creanțele nascute in timpul procedurii falimentului) se platesc conform documentelor din care rezulta, fara a mai fi necesara inscrierea la masa credala.

V) Creanțele sub condiție suspensiva

In ceea ce privește creditorii ce dețin creanțe sub condiție suspensiva, aceștia trebuie sa formulize declarație de creanța și urmeaza a fi inscriși in tabelul de creanțe dar nu participa la vot in adunarile creditorilor și la distribuiri de sume decat dupa indeplinirea condiției suspensive. Aceasta soluție este fireasc din moment ce dreptul de creanța nu se naște decat dupa indeplinirea condiției suspensive.

VI) Soarta contractelor in derulare (inclusiv a antecontractelor de vanzare-cumparare)

Noutatea introdusa prin art. 86 alin. 1 din lege se refera la faptul ca "orice clause contractuale de desființare a contractelor in derulare pentru motivul deschiderii procedurii sunt nule".

Necesitatea unei astfel de prevederi a rezultat din faptul ca, in marea majoritate a contractelor comerciale incheiate, se stipula, ca și cauza pentru desființarea acelui contract, deschiderea procedurii insolvenței impotriva uneia dintre parți Deși textul nu specifica in mod expres, consideram ca se are in vedere deschiderea procedurii insolvenței (perioada de observație) și procedura reorganizțrii, nu și procedura falimentului..Menționam ca aceasta problema se ridica numai cu privire la contractele incheiate dupa data intrarii in vigoare a Legii nr. 277/2009 (17.07.2009).

O alta problema care se ridica este aceea de a se stabili daca scadența anticipata a unui credit poate fi declarata pe motiv ca a fost deschisa procedura insolvenței (astfel de clauze sunt frecvent intalnite in contractele de credit).

In cazul nostru, sancțiunea care intervine nu este desființarea contractului de credit, ci doar posibilitatea pe care banca o are de a decadea debitorul din beneficial termenului ceea ce nu echivaleaza automat cu desființarea contractului, de aceea consideram ca o astfel de clauza nu ar putea fi considerata nula in temeiul art. 86 alin. 1 din Legea nr. 85/2006.

In ceea ce privește antecontractele de vanzare cumparare incheiate anterior deschiderii procedurii in care promitentul vanzator intra in procedura insolvenței, legiuitorul a prevazut o reglementare speciala cuprinsa in dispozițiile art. 931 din lege. Conform acestui text de lege, administratorul judiciar/lichidatorul, la cererea promitentului cumparator, este obligat sa execute obligațiile rezultand din acel antecontract, mai prcis este obligat sa incheie contractul de vanzare-cumparare.

VII) Votul creanțelor nedefavorizate prin plan

O alta modificare extrem de interesanta o constituie art. 101 alin. 1 lit. D care prevede ca "creanțele nedefavorizate prin plan vor fi considerate prezente la votarea planului și sunt socotite ca au acceptat planul".

Acest text este susceptibil de doua interpretari. Intr-o interpretare se poate ajunge la concluzia ca, in toate cazurile in care o creanța este nedefavorizata prin plan, se considera ca aceasta a acceptat planul indiferent daca este prezenta sau nu la vot și indiferent daca voteaza pentru sau impotriva planului. Intr-o alta interpretare, pe care o consideram maiintemeiata, se poate ajunge la concluzia ca sunt considerate ca au acceptat planul creanțele nedefavorizate prin plan și care nu sunt prezente la votarea planului.

VIII) Valorificarea bunurilor debitoarei fara acordul creditorilor

Art. 115 alin. 3 din lege prevede faptul ca lichidatorul poate valorifica, de urgența, bunuri ale debitoarei, fara` acordul creditorilor in vederea obținerii de lichiditați pentru conservarea patrimoniului.Acest text de lege se aplica numai in cazul in care societatea se afla in procedura falimentului.

IX) Alte modificari

In cadrul acestui punct, amintim:

cuantumul minim al creanței, pentru a putea fi introdusa cererea creditorului, a crescut la 30.000 de lei iar taxa de timbru pentru cererile intemeiate pe Legea nr. 85/2006 a crescut la 120 de lei;

2 % din sumele recuperate in cadrul procedurilor de insolvența vor fi virate in contul filialei UNPIR din care face parte administratorul judiciar/lichidatorul;

in circumscripția fiecarei curți de apel va funcționa o singura secție de insolvența care se organizeaza in cadrul tribunalului din localitatea in care iși are sediul respectiva curte de apel;

chiar daca termenele pentru continuarea procedurii pot fi stabilite de catre judecatorul-sindic la 120 de zile, administratorul judiciar/lichidatorul are obligația de a depune LUNAR raport de activitate precum și o justificare a cheltuielilor efectuate;

cererea debitorului de deschidere a procedurii insolvenței se judeca de urgența in termen de 5 zile, in camera de consiliu;

a mai fost introdusa o categorie distincta de creanțe care voteaza separat planul și anume creanțele salariale;

cand legea impune, pentru transferul dreptului de proprietate, forma autentica, contractele trebuie perfectate de catre notarul public pe baza procesului-verbal de licitație.

In concluzie, dintre avantajele care le ofera prezentul act normativ, enumar cateva, cum ar fi: celeritate in efectuarea operatiunilor impuse de lege; cresterea rolului activ al creditorilor in aplicarea si supravegherea aplicarii operatiunilor legii; o mai mare protejare intereselor creditorilor.