ANTANTA – PRACTICA ANTICONCURENTIALA

SECTIUNEA I CONDITIILE UNEI ANTANTE ILICITE

Legea româna privitoare la concurenta este de inspiratie comunitara, preluând, în art.5 prevederile art.101 ale TFUE, instituind principiul prohibitiei acordurilor restrictive de concurenta. Astfel, alineatul 1 al art.5 din Legea nr.21/1996 prevede ca sunt interzise, întelegerile „exprese sau tacite între agentii economici sau asociatii de agenti economici, prin decizii de asociere sau practici concertate între acestia, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piata româneasca sau pe o parte a acesteia”.

Natura conventionala a acordurilor anticoncurentiale presupune, în mod necesar, pentru ca o întelegere în sensul juridic al cuvântului sa ia nastere, reunirea conditiilor formative prevazute de art.948 din Codul Civil, adica un consimtamânt valabil exprimat, capacitatea partilor si cauza juridica.

Analizând continutul art.5, alin.1 din Legea nr.21/1996, extragem doua conditii care îndeplinite cumulativ conduc la incidenta interdictiei:

A)   Conditia – premisa: o antanta trebuie sa exprime un minimum de coordonare între doi sau mai multi agenti economici, coordonare care poate sa îmbrace cele mai diferite forme. Criteriul de identificare va fi asadar constatarea unei pierderi constiente si voite a autonomiei agentilor economici implicati.

B)   Conditia de fond: antanta nu este prohibita decât daca este realizata în scopul unui anume efect asupra concurentei – restrângerea, împiedicarea sau denaturarea acesteia – , sau daca produce un asemenea efect, chiar daca nu este urmarit în mod explicit.

1.1. AUTONOMIA PARTICIPANTILOR

Dintre elementele de drept comun, care dau nastere actului juridic, în materia pe care o analizam prezinta particularitati atât consimtamântul, cât si obiectul.

1.1.1. Aptitudinea de a face parte dintr-o antanta.

Pornind de la analiza textului art.5 din Legea nr.21/1996, constatam ca nu poate exista o antanta decât daca partenerii sunt independenti. Astfel, ceea ce caracterizeaza o antanta este concursul vointelor libere ale participantilor la întelegere, „acordul” sau „practica concertata”. În dreptul comun, aptitudinea de a consimti acte juridice pe deplin valabile apartine oricarui subiect de drept, constituind modalitatea fireasca de manifestare a capacitatii sale de exercitiu. Traditional, termenul de consimtamânt are doua semnificatii: pe de o parte, desemneaza manifestarea de vointa a fiecarei parti iar pe de alta parte, desemneaza întâlnirea vointelor partilor actului juridic. Acordul de vointa al partilor ramâne si în dreptul concurentei guvernat de dispozitiile cu incidenta generala ale art.953 – 959 din Codul Civil, care apara pe contractanti împotriva viciilor de consimtamânt. Totusi, în aceasta materie apar si unele particularitati notabile, care exced semnificatii si domeniul de aplicare al dispozitiilor mentionate din Codul Civil.[1] Autonomia de vointa se analizeaza ca o cerinta specifica, substantial diferita atât de eroare, cât si de dol sau de violenta. Fara independenta în adoptarea propriei conduite pe piata, natura ilicita a întelegerii de tip monopolist nu poate sa angajeze, de regula, responsabilitatea autorului si, cu atât mai putin, sa atraga masuri represive împotriva sa.

1.1.2. Consimtamântul partilor angajate într-o antanta.

Teoria clasica a contractului este construita pe principiul autonomiei de vointa24. Pentru a fi susceptibila de a sta la baza unui contract legal încheiat, generator de drepturi si obligatii, vointa trebuia sa fie libera, neviciata, adica afectata prin violenta, dol, eroare sau leziune. Întrebarea care se ridica este aceea de a sti daca viciile clasice de consimtamânt produc aceleasi efecte si în cazul întelegerilor anticoncurentiale, adica nulitatea absoluta sau relativa a antantei. Mai mult decât atât, sunt ele, traditionalele vicii de consimtamânt aplicabile întelegerilor anticoncurentiale ?

De la bun început trebuie sa eliminam viciul de consimtamânt al leziunii total impropriu pentru materia analizata. Celelalte trei vicii pot fi însa adaptate particularitatilor acestui domeniu. Numeroase dezbateri însa, a generat în literatura de specialitate problema invocarii violentei economice, sub forma amenintarilor, fie cu boicotul, fie cu ruperea relatiilor contractuale25.

Curtea de Justitie a Comunitatilor Europene, confrunta cu o speta în care s-au invocat, în aparare, violentele economice, a respins aceste aparari ale unor distribuitori care sustineau lipsa autonomiei de decizie, decurgând din legaturile de dependenta economica dintre ei si capul retelei de distributie, argumentând decizia în sensul ca situatia concreta a raporturilor dintre parti ar fi dat posibilitatea concesionarilor sa reziste violentei morale la care fusesera supusi26.

Din motivarea deciziei Curtii se poate trage concluzia ca, în cazul în care amenintarile de exercitate de furnizori ar fi fost irezistibile, atunci instanta ar fi recunoscut incidenta viciului de consimtamânt invocat.

Daca incidenta viciilor de consimtamânt, cu particularitatile precizate poate fi recunoscuta si în materia antantelor anticoncurentiale, urmatoarea întrebare care necesita raspuns este cea referitoare la sanctiunea care intervine în cazul constatarii incidentei viciilor de consimtamânt. Potrivit teoriei traditionale, viciul de consimtamânt atrage sanctiunea nulitatii absolute sau, dupa caz, relative, iar, concluzia logica este cea a inexistentei antantei. Însa, particularitatile dreptului concurentei fac ca si de aceasta data, sanctiunea sa nu fie cea traditionala, ajungându-se la o solutie de compromis: antanta este considerata ca nascuta, însa întreprinderea victima a violentei nu este sanctionata.

1.1.3. Concursul vointei partilor unei antante.

Orice contract presupune, înainte de toate, întâlnirea vointelor partilor contractante. Aceeasi este situatia si în materia antantelor. Vointele partilor participante la o antanta trebuie sa se întâlneasca si sa formeze o vointa unica, vointa antantei. În mod constant, Curtea de Justitie a Comunitatilor Europene a afirmat ca, pentru a se retine încheierea unei întelegeri, este necesar ca întreprinderile sa-si exprime vointa comuna de a se comporta pe piata într-o maniera determinanta27.

Demonstrarea concursului vointelor partilor unei antante devine însa dificila în cazul în care nu se poate demonstra existenta unui acord formal. Acesta este cazul retelelor de distributie, când furnizorul/initiatorul retelei transmite distribuitorilor anumite conditii generale de vânzare cu caracter anticoncurential. Desi distribuitorii nu accepta aceste conditii în mod explicit, totusi antanta ia nastere datorita acordului lor implicit rezultat din executarea clauzelor respective28.

Daca dovedirea realizarii antantei în cazul retelei de distributie este dificila, deosebit de delicata este aceasta problema în situatia antantelor complet neformalizate manifestate sub forma practicilor concertate. Pentru solutionarea acestei probleme „gardienii pietei” au instituit o serie de prezumtii care se muleaza perfect pe specificitatea dreptului concurentei. De referinta în acest domeniu este cunoscuta „afacerea polipropilenei”. Întreprinderile din acest sector, pentru a face fata cu succes dificultatilor cu care se confruntau, au organizat o serie de reuniuni în cursul carora si-au comunicat informatii ce tin, de regula, de domeniul secretului profesional. Desi în cursul acestor reuniuni nu s-a decis o linie de actiune comuna, totusi întreprinderile participante au fost sanctionate (indiferent daca, ulterior, întreprinderile au adoptat conduite similare sau desolidarizari de grup), considerându-se ca actiunea pe piata a întreprinderilor a fost influentata de informatiile obtinute în cursul acelor reuniuni29.

Modelul de evaluare realizat cu ocazia afacerii polipropilenei, a fost ulterior constant aplicat în practica de catre Comisie.

Conchidem deci ca o antanta trebuie sa fie sanctionata, datorita potentialului economic nociv, chiar si daca se prezinta într-o forma „larvara”, identificabila prin aplicarea unui singur criteriu: pierderea constienta si acceptata a autonomiei de actiune pe piata30

1.1.4. Incidenta legii – cauza exoneratoare de raspundere.

Exista sisteme nationale de drept, precum cel francez sau nord-american care reglementeaza efectele dispozitiilor legale asupra libertatii consimtamântului în întelegerile anticoncurentiale. Astfel, potrivit art.10, pct.1 din Ordonanta franceza din 1 decembrie 1986, antantele anticoncurentiale se pot bucura de impunitate daca încheierea lor „rezulta din aplicarea unui text de lege sau a unor regulamente adoptate spre a-i asigura aplicarea”. Tot astfel, dreptul SUA excepteaza de la represiune practicile anticoncurentiale care se justifica în temeiul unei masuri editate de autoritatile competente; o asemenea interventie de drept public poarta denumirea de State Action31.

Principiul evocat a fost subînteles, pe cale de interpretare de catre jurisprudenta Curtii de Justitie a Comunitatilor Europene, în aplicarea Tratatului de la Roma din 1957, chiar în lipsa de text corespunzator. Regimul juridic astfel configurat cuprinde mai întâi conditiile în care un acord monopolist poate fi sustras sanctiunilor legale, iar apoi limitele în care opereaza degrevarea de raspundere.

Astfel, întreprinderile au posibilitatea de a invoca prevederile unui act normativ ca justificare a practicilor anticoncurentiale realizate, cu conditia ca actul respectiv sa le impuna cooperarea sau anumite forme de conlucrare. Admisibilitatea acestei cauze exoneratoare de raspundere este subordonata însa îndeplinirii unor conditii:

a) Antanta sa fie consecinta ineluctabila a vointei legiuitorului si nu doar permisa, încurajata, autorizata.

Partile suspectate ca ar lua parte la o practica anticoncurentiala pot sa se prevaleze, în apararea lor, numai de dispozitiile unui act normativ, care impune modalitatile de conlucrare obligatorii, de neînlaturat, între agentii economici. Sunt inapte însa sa degreveze de raspundere pe agentii economici participanti la o întelegere anticoncurentiala, actele normative autonome, edictate de alte autoritati decât cele competente sa adopte legi sau decrete. Per a forteori, impunitatea nu se justifica prin toleranta, chiar prelungita, manifestata de unele organe administrative fata de o anumita întelegere de tip monopolist32.

Nu exista exonerare de raspundere nici în cazul în care legea se margineste sa permita cu titlu general anumite acorduri între agentii economici, fara ca totusi sa impuna perfectarea lor. În cazul acestor antante „autorizate”, ele sunt supuse rigorilor art.85 din Tratatul de la Roma, însa pot beneficia, cel mult, de o circumstanta atenuanta.

Pe plan international se discuta daca asa numita lex mercatoria universalis poate justifica încheierea de acorduri monopoliste (îndeosebi sub forma de pool), asigurând impunitatea participantilor. În favoarea excluderii sanctiunilor se invoca argumentul fortei constrângatoare pe care o exercita cutuma internationala în relatiile comerciale. O tendinta toleranta se manifesta cel putin în domeniul acordurilor de pool încheiate de carausi în transporturile aeriene internationale si pe care literatura de specialitate nu exista sa o înregistreze pozitiv, întrucât, se sustine teza potrivit careia ca si lex mercatoria ar fi „aproape la fel de constrângatoare ca si legea”.

Relativ la conexiunea dintre dispozitia normativa si antanta, impunitatea opereaza doar daca antanta este consecinta inevitabila a vointei legiuitorului si acesta deoarece, în mod traditional, orice derogare de la o norma de incidenta generala – inclusiv exceptiile de la sanctiunile antimonopoliste – trebuie sa fie înteleasa limitativ, iar nu extensiv. Astfel, numai o legatura de cauzalitate directa si imperativa între text si acord este de natura sa justifice existenta celui din urma.

Jurisprudenta este bogata în acordarea impunitatii în cazul impunerii a antantei de catre dispozitia legala. Amintim, cu titlu de exemplu, afacerea zaharului, cazul materiilor explozive din Franta, sau al producatorilor de brânza Gruyere.

b) Dispozitia legala trebuie sa excluda libertatea marginala a participantilor la antanta.

Pentru ca raspunderea sa fie înlaturata este necesar, în plus, ca partilor sa nu le ramâna la dispozitie nici un spatiu concurential, altfel spus, dependenta acordului lor fata de dispozitia legala sau regulamentara sa fie absoluta si integrala, sau, cel putin, domeniul concurential rezidual sa fie atât de restrâns, încât diminuarea concurentei sa nu poata fi imputata antantei33. Astfel, daca se constata de fapt ca, pe o piata relevanta subzista o marja suficienta de competitie, dincolo de restrictiile imperative ale legii, se considera ca o antanta, convenita în cadrul zonei neacoperite de dispozitia legala, poate fi sanctionata. În sensul aratat s-a observat, în mod justificat, ca „nu este de ajuns, ca piata reglementa si supravegheata de catre organele administratiei de stat pentru ca întelegerea sa fie socotita ca izvorând dintr-un text legislativ sau regulamentar. Într-adevar, un asemenea mod de organizare poate lasa sa subziste un anumit sector concurential, pe care cei interesati nu trebuie sa-l suprime prin acordurile lor”34.

În situatiile la care ne referim, calificarea unei întelegeri ca monopoliste si totodata condamnabil implica un demers în doi timpi. Initial trebuie stabilit daca dispozitiile legii lasa sau nu un anumit spatiu liber manifestarii concurentei pe piata relevanta.

Daca însa se mentine „un domeniu rezidual, dar real”, în care competitia se poate totusi exercita, urmeaza ca, în cea de-a doua etapa de investigare, sa se treaca la identificarea naturii anticoncurentiale a întelegerii suspecte, în functie de criteriile de ilicitate ale legii aplicabile spetei. În zona de concurenta marginala, în masura în care acordul încheiat de agentii economici impieteaza grav asupra libertatii restante a pietei relevante, represiunea se justifica. Rezulta, cu alte cuvinte, ca se procedeaza la o demarcatie între restrictiile impuse concurentei prin masuri statale si anihilarea ei în spatiul rezidual, în temeiul unor întelegeri de tip anticoncurential. Numai recurgându-se la disocierea aratata se pot aplica sanctiuni împotriva acordului în cauza.

Legea româna cunoaste o asemenea cauza de exonerare de raspundere, dar cu o incidenta extrem de redusa. Astfel, art.2, alin.1, lit.b din Legea nr.21/1996 prevede ca organele administratiei publice sau locale constituie subiecte vizate de lege, în masura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementarile adoptate (în exercitarea atributiilor de ordine publica), intervin în operatiuni de piata, influentând direct sau indirect concurenta, cu exceptia situatiilor când asemenea masuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru apararea unui interes public major.

Fata de dispozitiile legale, apreciem, alaturi de doctrina35, ca nimic nu se opune ca, în practica sa, Consiliul Concurentei sa recunoasca drept cauza de impunitate si pentru agentii economici doar incidenta ineluctabila a unor dispozitii legale, când acestea le-ar impune, fara rezerva vreunei libertati marginale, o anume cooperare. S-ar putea constata în astfel de cazuri, deocamdata ipotetice, lipsa unei veritabile autonomii de vointa a partilor, similara starii de necesitate, de natura deci sa înlature caracterul ilicit al acordului realizat.

Concluzionam deci ca impunitatea deplina se justifica numai daca geneza acordului ilicit decurge direct si necesar, asa cum am aratat anterior, dintr-un ordin al legii. Daca însa masurile legale doar margineau libertatea de decizie, fara sa o suprime, exonerarea totala de raspundere a participantilor la acord nu se mai justifica. Acestia pot sa obtina, ca efect al circumstantelor atenuante, o reducere a cuantumului amenzii aplicabile.

1.2. ATINGEREA ADUSA CONCURENTEI

1.2.1. Notiunea de atingere adusa concurentei

Legea nr.21/1996 preluând integral sintagma utilizata în art.101 din TFUE, interzice antantele numai daca ele „au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piata româneasca sau pe o parte a acesteia”.

Cei trei termeni se deosebesc între ei, într-o interpretare strict literala, sub raportul acceptiunii care le este uzual atribuita37. „Împiedicarea” concurentei echivaleaza cu un obstacol integral de natura sa o paralizeze. „Restrângerea” denota stirbirea în parte a libertatii agentilor economici din sectorul amenintat, împiedicându-i sa adopte anumite decizii convenabile, fara ca totusi sa le excluda pe toate. În fine, „denaturarea concurentei înseamna, potrivit opiniei general împartasite, faptul de a aduce modificari conditiilor schimburilor, astfel, cum ele rezulta din structura pietei si din conjunctura.

Disocierile de ordin terminologic sunt însa irelevante din punct de vedere juridic.

Concluzia pe care o desprindem este deci aceea ca sunt reprimate doar antantele „rele”, apte sa produca distorsiuni ale concurentei, fie ca ele au un obiect anticoncurential, fie ca ele produc un astfel de efect, aceasta conditie având un caracter alternativ.

1.2.2. Obiectul anticoncurential

Art.5 al Legii nr.21/1996 nu impune, în aceasta varianta, producerea efectiva a vreunei consecinte pe piata, asupra concurentei. Este absolut indiferent, pentru aplicarea calificarii legale, daca întelegerea dintre parti a fost sau nu urmata de executarea obligatiilor asumate, sau executarea acestora a fost numai partiala, fiind suficient sa se constate doar ca obiectul antantei este susceptibil sa afecteze piata.

Dupa ce initial, atât Comisia si organele jurisdictionale europene, precum si Consiliul Concurentei din România38 au aplicat acest principiu cu o rigoare deosebita, ulterior, s-a adoptat un punct de vedere mult mai suplu, considerându-se necesar sa cerceteze, fie si numai minimal, efectele unui acord sau ale unei practici, chiar daca obiectul sau este manifestat anticoncurential. S-a ajuns la aceasta concluzie, întrucât s-a observat ca nu se poate realiza o analiza pertinenta a unei antante decât daca se are in vedere contextul economic în care aceasta ia nastere, fiind necesar sa se determine daca potentialul sau anticoncurential este „sensibil” sau, dimpotriva, nesimnificativ39.

1.2.3. Efectul anticoncurential.

În hotarârea din 30 iunie 1996, Curtea de Justitie a Comunitatilor Europene, a subliniat ca „jocul concurentei trebuie sa fie înteles în cadrul real în care el se va produce, în lipsa unui acord litigios” si ca „pentru a aprecia daca un contract… trebuie sa fie interzis având în vedere obiectul sau sau efectul sau, se poate lua în considerare, în special, natura si cantitatea limitata sau nu a produselor care fac obiectul acordului, pozitia si importanta… pe piata a produselor avute în vedere, caracterul izolat din acordul litigios sau, dimpotriva, locul acestuia în ansamblul acordurilor”.

Referitor la situatia de concurenta eficace sau practicabila conduce la o analiza in concreto a impactului fiecarei întelegeri luate în considerare.

Obiectivul unei concurente practicabile în functie de context si corolarul sau este aprecierea în concreto a întelegerilor, conduce, la unele consecinte. În primul rând, si chiar daca aceasta pare abstract, dreptul concurential ia în considerare, vis-ŕ-vis de restrictia observabila, restrictia de concurenta „potentiala”, adica posibila si nu ipotetica40. În al doilea rând, obiectivul unei concurente practicabile conduce, totusi, la a nu se interesa decât de singurele întelegeri care au – daca este cazul în mod potential – un efect perceptabil sau „sensibil” privind situatia concurentei care trebuie sa prevaleze. În al treilea rând, criteriul este situatia concurentei practicabile pe o piata: aceasta trebuie sa conduca la a lua în considerare atât restrictiile de concurenta „interna” (între participantii la întelegere), cât si restrictiile externe (în ceea ce priveste tertii). În al patrulea rând, atingerea adusa concurentei trebuie sa fie apreciata nu în considerare cu natura dintr-un acord sau dintr-o practica, ci în contextul sau.

1.2.4. Restrictia poate fi actuala sau potentiala.

Dreptul concurential nu poate sanctiona decât atunci când „raul este facut”, adica atunci când restrictia de concurenta este verificabila pe piata.

Conduitele care nu au, înca, o consecinta perceptibila pot, totusi, sa fie „susceptibile” de restrângere a concurentei. Anumite acorduri, de exemplu, creeaza prin ele însele un context care reclama o modificare a conduitei agentilor economici. Din acest punct de vedere, nu exista o preocupare de a pune afectiv în practica clauzele litigioase. Trebuie, de asemenea, sa existe obiectii ipotetice. Este necesar ca prezenta anumitor clauze sa dea unele probabile restrictii de concurenta. Si aceasta probabilitate trebuie sa fie apreciata in concreto, în lumina situatiei care apare pe piata considerata si a notiunii de concurenta practicabila. Potentialul anticoncurential nemanifestat (înca) trebuie deosebit însa de eventualitatea producerii unor consecinte pentru concurenta. Astfel, vor putea fi sanctionate acele acorduri care fac probabila distorsionarea concurentei în viitor, chiar daca nu au fost puse efectiv în executare, probabilitate în a carei apreciere un rol important îl are criteriile concurentei practicabile. Dupa cum, vor putea fi reprimate acele antante al caror potential anticoncurential rezulta din structura pietei, aflata, de pilda, în oligopol concentrat41.

1.2.5. Atingerea adusa concurentei trebuie sa fie semnificativa.

Antantele nu sunt sanctionate decât daca afectarea concurentei provocata de acestea atinge un anumit „prag de sensibilitate”. Aceasta cerinta se poate întelege daca se are în vedere ca dreptul concurential trebuie sa protejeze, în primul rând, piata si apoi sa remedieze prejudiciile suferite de catre victimele practicilor anticoncurentiale42. Acest principiu a fost consacrat în Comunicarea Comisiei cunoscuta sub denumirea „de minimis”43, publicata la 27 martie 1970, modificata ulterior de mai multe ori si aplicabila în prezent în forma adoptata în 200144.

Noua redactare nu ofera mai mult decât pragurile în procente ale pietei, ceea ce permite marilor întreprinderi sa beneficieze de aceasta comunicare, daca comportamentele lor afecteaza putin concurenta. Astfel, pragurile sunt stabilite la 10% pentru acordurile încheiate între întreprindere care sunt concurenti actuali sau potentiali si de 15% pentru acordurile încheiate între întreprinderi care nu sunt în concurenta, nici actuala, nici potentiala. Se exclude însa, în principiu, orice actiune a Comisiei împotriva întelegerilor la care nu participa decât I.M.M.-uri, în sensul Recomandarii din 3 aprilie 1996. În orice caz, Comisia îsi rezerva în orice circumstanta posibilitatea de a interveni. Mai mult aceasta comunicare nu leaga jurisdictiile, în special cele comunitare, care sa poata aprecia diferit exigentele rezonabile de sensibilitate.

Si în legea româna identifica reglementari „de minimis” asemanatoare celor din dreptul comunitar.

Reglementarea pragului de minimis vizeaza acele acorduri de importanța minora care nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerțului dintre statele membre sau care nu pot restrânge în mod semnificativ concurența, prin obiectul sau efectul lor și deci, nu intra în sfera de aplicare a art. 5 alin. 1 din lege, respectiv 101 alineatul (1) din TFUE[2].

Conform art. 8 din Legea nr.21/1996, așa cum a fost modificata, prevederile art.5 alin. 1 nu se aplica în urmatoarele situații:

1. în cazul în care cota de piața cumulata deținuta de parțile la o înțelegere nu depașește 10% pe niciuna dintre piețele relevante afectate de înțelegere, atunci când aceasta este încheiata între întreprinderi care sunt concurenți, existenți sau potențiali pe una dintre aceste piețe;
2. în cazul în care cota de piața deținuta de fiecare dintre parțile la o înțelegere nu depașește 15% pe niciuna dintre piețele relevante afectate de înțelegere, atunci când aceasta este încheiata între întreprinderi care nu sunt concurenți, existenți sau potențiali pe nici una dintre aceste piețe;

c.      în cazul în care este dificil sa se stabileasca daca este vorba de o înțelegere între concurenți sau între neconcurenți, se aplica pragul de 10%, potrivit prevederilor alin. 1 lit a.

De asemenea, atunci când pe o piața relevanta concurența este restrânsa de efectul cumulativ al unor înțelegeri de vânzare de bunuri sau de servicii încheiate cu diferiți furnuzori sau distribuitori, pragurile prevazute mai sus sunt reduse la 5%, atât pentru înțelegerile încheiate între concurenți, cât și pentru cele încheiate între neconcurenți.

Totodata, se apreciaza ca un astfel de acord nu afecteaza concurența în cazul în care cotele de piața nu depașesc cu mai mult de 2% pragurile de 10%, 15%, respectiv 5%, în cursul a 2 ani calendaristici succesivi (art.8 alin. 3 din lege).

Regulile enunțate mai sus nu se aplica înțelegerilor care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinație cu alți factori aflați sub controlul parților, au ca obiect:

-fixarea prețurilor de vânzare a produselor catre terți;

-limitarea producției sau a vânzarilor;

-împarțirea piețelor sau a clienților.

Specificul viziunii românesti consta în faptul ca cele doua conditii – a puterii de piata si a cifrei de afaceri – trebuie îndeplinite cumulativ.

Sunt însa si situatii când, desi se încadreaza sub pragul „de minimis” si deci sunt prezumate ca fiind lipsite de impact anticoncurential major, totusi exista antante care trebuie apreciate fiecare în parte pentru a se putea determina gradul de afectare al concurentei. Este asa-numita „teorie a efectului cumulativ”. Aprecierea acordului „in concreto” este cea care da raspunsul si ofera solutia determinarii atingerii aduse concurentei, fiecare acord sau practica fiind privita în interconexarea sa cu conduitele concurentiale ale celorlalti intervenienti pe piata. Daca, de pilda, contractul suspectat, având în sine doar o importanta minora, se integreaza ca o piesa de „puzzle”, mica, dar indispensabila, într-un ansamblu care osifica piata45, facând imposibila sau dificila patrunderea pe piata a unor noi întreprinderi, atunci trebuie privit ca restrictiv de concurenta si tratat ca atare46.

Si Consiliul Concurentei a aplicat principiul enuntat mai sus în Cazul REBU, când a statuat ca un contract de exclusivitate dintre Consiliul General al Municipiului Bucuresti si S.C. Rebu S.A., având ca obiect salubrizarea Bucurestiului, a fost încheiat „pentru o perioada nejustificat de mare, ceea ce a împiedicat si va împiedica reglarea pietei de catre concurenta”. În aceasta afacere, criteriul de determinare a pragului de sensibilitate a fost unul temporal: durata exclusivitatii (treizeci de ani) a fost considerata intolerabila în raport de necesitatea mentinerii caracterului concurential al pietei în cauza47.

1.2.6. Atingerea adusa concurentei poate fi “interna” sau “externa”.

Aplicarea in concreto, în functie de contextul, pozitia si importanta partilor pe piata sunt, în acest caz decisive. Mai întâi, o întelegere poate sa conduca la o restrictie a libertatii între membrii sai, adica o restrictie interna. Ea poate fi condamnata pentru aceasta. Pierderea de autonomie a întreprinderilor vizate pe piata este o restrictie a concurentei practicabile pe piata considerata. Acesta este cazul întelegerilor orizontale (cartelurile de producatori, în special) încheiate între întreprinderi care sunt în concurenta, adica aflate la acelasi nivel al pietei.

Foarte rar se întâmpla ca o întelegere sa nu afecteze situatia tertilor. Se poate estima ca multe restrictii interne au efecte externe, care limiteaza alegerile sau libertatea tertilor, afectându-le actiunea pe piata pâna la excludere.48 Constituirea retelelor orizontale nu este rara. Ele pot fi constituite pentru a administra un serviciu indispensabil exercitarii unei activitati. Uneori, au tendinta de a exclude sau de a refuza aderarea la anumite prinderi terte. Accesul direct sau indirect trebuie sa fie lasat tuturor operatorilor dintr-un sector, chiar atunci când reteaua exploateaza un asemenea serviciu esential. Aici gasim o aplicare a ideii de a facilita, atunci când poate fi aplicata în materia antantelor daca serviciul sau produsul în cauza nu poate fi înlocuit, nereproductibil, cu exceptia unui cost prohibitiv sau într-un termen rezonabil si daca nu exista alternativa viabila pentru concurenti.

Dreptul intern al concurentei în demersul sau de restabilire a functiilor firesti ale pietei are o dubla finalitate, vizând înlaturarea, în mod legal, atât a efectelor interne, cât si a celor externe ale practicilor anticoncurentiale.49 Astfel, în afacerea Ministerului Sanatatii – Colegiul Farmacistilor din România50 Consiliul Concurentei a sanctionat asociatia profesionala a farmacistilor pentru obstructionarea accesului unor noi agenti economici pe piata distributiei de medicamente, dar a dispus si modificarea ordinului ministerului sanatatii, care aveau drept consecinta limitarea concurentei interne, între membrii asociatiei, prin stabilirea unor adaosuri comerciale minime ori prin impunerea unui program rigid de asigurare a performantei serviciului farmaceutic în zilele de repaus saptamânal si în sarbatorile legale.

Se poate ajunge la situatia ca tertii sa fie afectati atunci când o întelegere nu antreneaza nici o restrictie de concurenta între parti, pentru ca acestea nu sunt concurente între ele, fiind plasate în stadii diferite ale procesului economic. Acesta este cazul retelelor de distributie, compuse din mai multe întelegeri, adesea bilaterale (contracte de distributii) care leaga fabricantul (sau liderul retelei) de fiecare distribuitor. Asemenea retele pot conduce la importante rigiditati pe piata, pâna la a se ajunge chiar la excluderea anumitor concurenti fie ei liderului pietei, fie ai distribuitorilor sai. Condamnarea restrictiei de concurenta presupune a nu se ocupa de concurenta – inexistenta si, deci, nesusceptibila de a fi restrânsa – între parti, ci numai de situatia pietei. Înca din anul 1966, Curtea de Justitie a acceptat aceasta interpretare finalista a art. 81, orientata în jurul ideii de a mentine o concurenta practicabila pe piata, care nu interzice dispozitiile textului. Cautarea unui avantaj nejustificat, în detrimentul tertilor si al consumatorilor sau al utilizatorilor, este o restrictie a concurentei practicabile.

Acordurile verticale – în special cele de distributie – au, dupa caz, efecte favorabile sau defavorabile asupra concurentei. Astfel, apare o adevarata concurenta între retele care este reflexul unei adevarate concurente inter-brand. Se poate ajunge chiar la o concurenta inter-brand si intra-brand suficienta, chiar daca orice alta piata a adoptat aceeasi forma de distribuire, urmând ca criteriile de selectie a distribuitorilor sa fie obiective, calitative si nediscriminatorii. Mai mult, constituirea retelelor poate fi un mijloc eficace pentru întreprinderi de a profita de spatiul pietei interne.51

1.2.7. Atingerea adusa concurentei trebuie apreciata în contextul sau real.

În evaluarea antantelor se porneste de la concurenta practicabila, adica acea concurenta care trebuie sa rezulte din structurile proprii ale fiecarei piete, cea care ar caracteriza piata în absenta acordului sau practicii în chestiune. Astfel, antantele vor fi analizate cazual, pentru a se putea constata in concreto, daca efectele lor sunt sau nu daunatoare.

În afacerile supuse spre analiza Consiliul Concurentei a aplicat cu rigurozitate regula expusa mai sus, realizând o delimitare extrem de restrânsa a pietelor relevante52.

Nu de putine ori s-a întâmplat, pornindu-se de la o astfel de evaluare, ca acorduri care în aparenta sunt inofensive sa se dovedeasca anticoncurentiale sau, dimpotriva, contracte sau practici care prezentau aparent toate caracteristicile unor antante restrictive de concurenta erau de natura sa influenteze pozitiv relatiile concurentiale dintre întreprinderi53.

Se observa astfel, aplicarea si adaptarea în varianta europeana a regulii „Rule of reason” din dreptul anti-trust american, potrivit careia organul de supraveghere a pietei, trebuie sa realizeze un „bilant concurential”, urmând ca, în functie de soldul final, antanta sau tipul de acord supus verificarii sa fie declarat sau nu anticoncurential. Daca rezultatul verificarii este unul pozitiv, atunci se considera ca restrictiile de concurenta generate de antanta în chestiune sunt doar accesorii acesteia si, deci, permise54. Analogia cu modelul american nu este perfecta, modelul european deosebindu-se de acesta prin câteva elemente. Astfel, se relativizeaza mult bilantul concurential în dreptul european, spre deosebire de dreptul american unde este foarte riguros efectuat. De asemenea, unele acorduri sunt considerate a fi, a priori, drept factori de concurenta (de exemplu, contractele de franciza, contractele de licenta de brevet, etc.), iar, dimpotriva, unele clauze sunt prohibite per se, indiferent de impactul real pe care l-ar avea asupra concurentei, cum ar fi cele referitoare la fixarea preturilor si tarifelor, participarea pietelor, trucarea licitatiilor. Însa, ceea ce este specific modelului european este faptul ca legitimarea finala a antantelor se realizeaza nu prin raportare la unele criterii ce tin de concurenta, ci prin realizarea unui bilant economic.

SECTIUNEA II FORMELE DE EXPRIMARE ALE UNEI ANTANTE ILICITE

Concurenta ce se desfasoara la nivelul pietei între diferiti agenti economici nu-si poate atinge finalitatea, si anume aceea de a fi un motor si un factor de progres al economiei de piata, decât daca se încadreaza în limitele unei concurente licite, oneste.

Practicile anticoncurentiale îi afecteaza în principal pe consumatori, deoarece unul dintre principalele efecte ale acestora este cresterea pretului produselor, acompaniata, de cele mai multe ori, de scaderea calitatii acestora.

Efectele negative ale practicilor anticoncurentiale au condus la adoptarea unei legislatii bogate, atât pe plan national, cât si international.

Antantele sunt vizate de acea parte a legislatiei antitrust care are ca obiect controlul comportamentelor pe piata al întreprinderilor­_­­­­­.55

Cu privire la termenul de “antanta”, desi acesta apare în Legea nr. 21/1996 privind concurenta în art. 2 alin 2, legea totusi nu-l defineste. Nici reglementarile internationale în domeniu nu contin o definitie a antantei. Cu toate acestea, termenul a fost îmbratisat de marea majoritate a autorilor, precum si de jurisprudenta (atât cea franceza, cât si cea comunitara), datorita valentelor si conotatiilor sale, fiind un termen de mare generalitate.

Doctrina de dreptul concurentei56 a definit antanta ca fiind orice întelegere intervenita între doi sau mai multi agenti economici (întreprinderi), exprimata sau nu în scris – indiferent de forma, titlul ori natura actului sau a clauzei ce o contine – sau tacita, explicita sau implicita, publica sau oculta, în scopul coordonarii comportamentului concurential.

Așa cum am aratat la secțiunile anterioare, la nivelul Uniunii Europene, antantele anticoncurentiale fac obiect de reglementare al art. 101 din TFUE În dreptul românesc, sediul materiei practicilor anticoncurentiale îl constituie Legea concurentei nr. 21/1996 publicata în Monitorul Oficial nr. 88/30.04.1996. Legea nr. 21/1996 a fost supusa unei ample modificari si completari dorindu-se armonizarea legislatiei românesti a concurentei cu legislatia comunitara, ultima modificare producându-se prin Ordonanța de Urgența nr. 75 din 30 iunie 2010[3]. Ca si art. 101 din TFUE, art. 5 al Legii 21/1996 instituie principiul interzicerii antantelor restrictive de concurenta. Astfel, sunt prohibite orice întelegeri “exprese sau tacite între întreprinderi sau asociatii de întreprinderi si orice decizii luate de asociatiile de întreprinderi sau practici concertate între acestea, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piata româneasca sau pe o parte a acesteia”.

Din modalitatea de reglementare, rezulta ca atât legiuitorul roman, cât si cel comunitar a cautat sa cuprinda în sfera lor de aplicare orice asemenea acte care constituie bariere ori restrictii în exercitarea normala a comertului, acoperind astfel întreaga gama de acorduri si infra-acorduri coluzive59 de natura sa afecteze libera competitie a agentilor economici.

Astfel, putem distinge trei moduri de exprimare a antantelor:

A.  Întelegerile (acordurile) anticoncurentiale;

B.   Deciziile asociatiilor de întreprinderi;

C.   Practicile concertate.

2.1.     ÎNTELEGERILE ANTICONCURENTIALE

Termenul “întelegere” are o sfera de cuprindere foarte larga, putând sa îmbrace forme dintre cele mai diferite, ducând în primul rând cu gândul la o conventie, un contract (de exemplu, franciza, distributie selectiva, concesiune, etc.), dar la fel de usor se poate concretiza într-o clauza anticoncurentiala cuprinsa într-un anumit contract.

Dar întelegerile pot fi nu numai scrise, dar si verbale. De asemenea, indiferent este si titlul actului sau natura acestuia, putând fi, de exemplu, caracterizate drept anticoncurentiale, statutele de societate, pactele actionarilor.

Specificul si complexitatea relatiilor dintre comercianti au demonstrat ca pot fi caracterizate drept “întelegeri anticoncurentiale” chiar si unele acte unilaterale care, datorita formei sale, se concretizeaza într-un “acord”. Acesta poate fi cazul scrisorilor circulare sau facturilor expediate de capul unei retele distribuitorilor sai. Cel mai adesea, dispozitiile cuprinse în aceste documente sunt acceptate în mod tacit de catre destinatarii lor. Astfel, poate fi amintita aici circulara adresata de Ford Germania distribuitorilor sai, anuntând ca mai accepta comenzi pentru vehicule cu conducere pe dreapta (pentru Marea Britanie). 60

Mai mult decât atât, întelegeri anticoncurentiale pot fi realizate si prin intermediul asa-numitelor “gentelman’s agreement”. Este un gen distinct de manifestari de vointa, care sunt luate în considerare pe plan juridic în scopul de a le reprima efectele potential anticoncurentiale.

Astfel, reglementarile de dreptul concurentei confera posibilitatea prohibitiei coniventei anticoncurentiale disimulate sub forma unor simple promisiuni, declaratii de intentii, angajamente morale. Chiar si comportamentele ce continua o întelegere sau un acord dupa ce acestea din urma au fost abrogate sunt interzise si constituie antante anticoncurentiale. Astfel, pentru a intra în sfera de incidenta a reglementarilor prohibitive este suficient ca partile sa se considere obligate, chiar daca actul respective nu are, din punctul de vedere al dreptului civil, efectul constrângator al regulii “pacta sunt servanda”61. Legiutorul român a înteles sa reglementeze expres acest aspect mentionând, în art. 54 din Legea 21. 21/1996, ca sunt sanctionate cu nulitatea absoluta orice tip de “angajamente, conventii sau clauze contractuale” care fac referire la vreo practica anticoncurentiala prohibita în art. 5 din lege.

2.2.       Deciziile luate de asociatiile de ÎNTREPRINDERI

2.3.       Cea de-a doua categorie de acorduri anticoncurentiale este reprezentata de “deciziile asociatiilor de întreprinderi”. Initial legea româna prin art. 36 alin 1 din legea nr. 15/1990, ca si art. 5 al legii nr. 21/1996 (în forma sa initiala), declara ca fiind prohibite “deciziile de asociere” preluând si traducând de o maniera nefericita textul comunitar. Doctrina62 a criticat la momentul respectiv formularea legiuitorului român, iar acest lucru a condus, în final, la modificarea textului art. 5, în sensul de a fi interzise “deciziile asociatiilor de întreprinderi”.

Pâna la modificarea efectiva a textului art. 5, Consiliul Concurentei în decizia nr. 544/13.12.2000, a interpretat în acest sens dispozitia legala, cu privire la Colegiul Farmacistilor din România (asociatie de agenti economici), considerând ca decizia constând în adoptarea unor “Criterii pentru acreditarea în vederea furnizarii de servicii farmaceutice în tratamentul ambulatoriu în Sistemul Asigurarilor Sociale de Sanatate”, reprezenta o antanta “rea”, deoarece prin conditiile pe care le impunea împiedica accesul pe piata al unor noi agenti economici, precum si exercitarea libera a concurentei de catre acestia.

Deciziile se disting de actul initial prin care a luat fiinta gruparea respectiva. Acesta poate fi, eventual, analizat ca un acord monopolist, în sensul primei forme de antante analizate, dar în nici un caz nu poate fi prohibit în aceasta forma.

Deciziile interzise în aceasta forma de manifestare a antantelor sunt acte de vointa colectiva, fiind indiferent daca entitatea careia îi apartine si adreseaza este sau nu un subiect de drept de sine statator, putând cuprinde atât persoane juridice, cât si întreprinzatori individuali.

Ratiunea care a stat la baza reprimarii unor asemenea decizii a fost data de amploarea fenomenului mai ales la nivel international, unde îsi desfasoara activitatea numeroase regrupari asociative cu o influenta covârsitoare în sectorul lor de activitate, printre care mentionam: Lloids, IATA, Eurovision.

Deciziile susceptibile de a fi reprimate pe aceasta cale sunt cele adoptate în cursul desfasurarii activitatii gruparii, putând îmbraca forme diferite, cum ar fi: directive, reglementari interioare, circulare si alte asemenea acte de vointa colectiva, pe care agentii economici aderenti le aplica efectiv, conformându-se dispozitiei de la centru.

2.4.     PRACTICILE CONCERTATE

Cea de-a treia forma a antantelor ilicite este reprezentata de “practicile concertate”, termen preluat de legislatia noastra “tale quale” din cuprinsul art. 85 par. 1 al Trataului de la Roma din 1957, figurând în termeni identici în art. 64 pct. 1 din Acordul de asociere European încheiat la Bruxelles de România la 1 februarie 1993, art. 34 al Acordului interimar privind comertul încheiat de România si C.E.E. si C.E.C.O. tot la Bruxelles la data de 01 februarie 1993 si în art. 18 pct. 1 al Acordului încheiat de România cu A.E.L.S.

Notiunea de “practici concertate” îsi are originea în dreptul anti-trust American, sub denumirea de “conspiracy” regasindu-se în sectiunea I a Sherman Act, ulterior generalizându-se denumirea de “concerted actions”.

Incriminarea acestei modalitati a antantelor pare imposibila din punctul de vedere al rigorii dreptului clasic, însa se muleaza perfect pe realitatile pietei concurentiale, dând posibilitatea organelor de supraveghere a pietei sa intervina si sa asigure politia pietei chiar si în situatia când nu se poate proba un acord formal.

Se creeaza astfel o serie de prezumtii care usureaza probatiunea, fiind suficient sa se dovedeasca un comportament coluziv si efectele acestuia pe piata pentru ca agentii economici ce au luat parte la acesta sa poata fi sanctionati. Astfel, pot fi sanctionate chiar si antantele “larvare”, complet neformalizate a caror dovada era aproape imposibila. De referinta în aceasta materie este asa-numita afacere a “polipropilenei”, când, întreprinderile din acest sector de activitate au organizat o serie de reuniuni prin intermediul carora si-au comunicat o serie de informatii care tin, în mod obisnuit, de secretul profesional (de exemplu, pretul si volumul productiei). Desi, prin intermediul acestor reuniuni nici nu s-a discutat si nici nu s-a decis o politica comuna, totusi autoritatile comunitare au decis sanctionarea tuturor participantelor. Ceea ce a motivate decizia de sanctionare a fost nu schimbul de informatii confidentiale, ci materializarea acestora prin actiunile ulterioare pe piata ale întreprinderilor.

Ulterior deciziei din “afacerea polipropilenei”, Comisia Europeana a statuat ca, pentru a putea fi sanctionat un astfel de comportament este suficient ca partile, chiar daca nu au convenit anterior asupra modului de actiune pe piata, sa actioneze în mod constient în sensul coordonarii comportamentelor de piata. Astfel, Comisia sanctioneaza nu numai agentii care au adoptat comportamentul anticoncurential, ci, mai mult, si pe cei care, participând la schimburile de informatii, s-au desolidarizat de grup, însa nu au denuntat practica anticoncurentiala.

Precizarea continutului notiunii de “practica concertata” a fost realizata în urma a doua mari litigii din anii 1970, cunoscute ulterior ca afacerile”Materiile colorante” si “Întelegerea europeana a zaharului” sau “ Suiker Unie”.

Astfel, Curtea de Justitie a Comunitatilor Europene a precizat ca prin intermediul prezumtiei practicilor concertate se nastea posibilitatea sanctionarii acelor “forme de coordonare” dintre întreprinderi care, fara sa fi ajuns la realizarea unei conventii propriu-zise, substituiau „riscurilor concurentei” o cooperare practica de natura sa afecteze mediul concurential normal al pietei. Cu ocazia celei de-a doua afaceri, cea a zaharului, Curtea a exprimat principiul central al conceptiei comunitare cu privire la concurenta: “orice operator economic trebuie sa-si determine într-o maniera autonoma politic ape care întelege sa o urmeze pe piata comuna”. “Aceasta cerinta de autonomie … se opune …, în mod riguros, oricarui contact direct sau indirect între concurenti, având ca obiect sau ca efect fie sa influenteze conduita pe piata al unui concurent actual sau potential, fie sa dezvaluie unui asemenea concurent comportamentul pe care a decis sau pe care are în vedere sa-l urmeze el însusi pe piata”.

Astfel, ceea ce este important de urmarit în concretizarea unor actiuni drept “practici concertate” este aspectul relative la disparitia sau diminuarea incertitudinii ce caracterizeaza piata concurentiala normala, incertitudine ce deriva din autonomia comportamentului concurential al actorilor de pe piata. Astfel, întreprinderile cunosc sau anticipeaza cu usurinta maniera viitoare de actiune a asa-zisilor “concurenti”, aliniindu-se la aceasta.

Modalitatile prin care agentii economici îsi fac cunoscuta viitoarea politica economica sunt dintre cele mai diverse: organizarea de întruniri (adesea oculte), discutii între agenti, reprezentanti prin telefon, fax, e-mail, etc.

De multe ori însa, autoritatile de supraveghere a pietei au fost puse în imposibilitatea de a proba aceste “contacte” prin intermediul carora se realizeaza schimbul de informatii confidentiale, însa totusi se putea determina un comportament sau, cel putin, similitudini comportamentale între agentii economici de pe piata. Însa, trebuie facuta distinctia între comportamentul ilicit rezultat al unei practici concertate si comportamentul firesc, inteligent al agentilor economici care s-au adaptat provocarilor concurentiale ale pietei. Analiza factuala, în concreto, a pietei este singura care poate face distinctia, iar concluzia existentei unei practici concertate poate fi trasa doar daca nu exista nici o alta explicatie logica si credibila pentru similitudinea comportamentala.

În final trebuie sa precizam ca cele trei forme de manifestare a antantelor ilicite nu se exclude reciproc, existând chiar situatii când acelasi comportament anticoncurential este susceptibil de mai multe calificari. Astfel, actul intern al unei asociatii de întreprinderi poate reprezenta, în raport cu aceasta, o decizie a unei asociatii de întreprinderi în timp ce în raporturile cu o întreprindere terta poate constitui un acord63.

Însa distinctia este necesara, pentru ca, asa cum si Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a observat64, antanta trebuie calificata prin raportare la una din cele trei categorii prevazute de art. 85 par. 1, deoarece obiectul probei este diferit în functie de fiecare modalitate de exprimare.

SECTIUNEA III EXEMPLE DE ANTANTE PREVAZUTE DE ART.5 ALIN.1 DIN LEGE

3.1. Caracterul enumerarii.

Din modalitatea de formulare a art.5 din Legea nr.21/1996, si anume aceea ca prohibitia vizeaza „în special” seria de sapte acorduri cu caracter concurential enumerate în continuare, la lit. a – g, rezulta, fara putinta de tagada ca enumerarea legala are doar caracter exemplificativ, aceste exemple nefiind singurele posibile, ci doar cele mai des întâlnite. Legiuitorul român a preluat aceste exemple din formularea art.81 al Tratatului de la Roma si a art.7 din Ordonanta franceza nr.86-1243 din 1 decembrie 1986 cu câteva adaugari.

3.2. Fixarea concertata, în mod direct sau indirect, a preturilor de vânzare sau de cumparare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum si a oricaror alte conditii comerciale (art.5 alin.1 lit.a).

Cu usurinta se observa ca formularea textului legal contine doua ipoteze:

a)  – fixarea preturilor direct sau indirect;

b)  – fixarea oricaror alte conditii comerciale.

Referitor la prima ipoteza, interdictia fixata de legiuitor este absoluta în

dreptul intern al concurentei, functionând „per se”, întrucât principiul fundamental al economiei de piata este cel potrivit caruia (art.4 alin.1 din Legea nr.21/1996) „preturile produselor si tarifele serviciilor si lucrarilor se determina în mod liber prin concurenta pe baza cererii si a ofertei”.

Desi, „illo tempore” a fost recunoscut caracterul novator al reglementarii, totusi stângacia legiuitorului si-a spus cuvântul, atunci când, în mod superflu, a introdus în textul legal si referirea la tarife (desi acestea nu sunt altceva decât preturile serviciilor) sau la rabaturi si adaosuri (acestea contribuind si ele, ce-i drept însa, indirect, la formarea tot a preturilor). Redundant este si folosirea de catre legiuitor a termenului de concertat (deoarece, oricum o antanta implica prin ea însasi doi sau mai multi agenti economici care actioneaza cu intentii).

Asadar, formarea libera a preturilor produselor, lucrarilor sau serviciilor este de esenta liberei concurente, orice ingerinta nejustificata si nepermisa, în acest mecanism, fiind calificata drept o practica anticoncurentiala interzisa65.

Modalitatea de fixare concertata a preturilor poate fi directa, adica nemijlocita, iar cea indirecta, „se realizeaza prin fixarea altor elemente” care concura la formarea lor (marje, rabaturi etc) ori prin impunerea de diverse constrângeri, care conduc la acelasi rezultat66.

Astfel de întelegeri se realizeaza, de regula, între cel putin doi agenti economici aflati pe aceeasi piata si în aceeasi pozitie caracteristic acordurilor orizontale.

De exemplu, concludenta cu privire la acordurile orizontale de fixare a preturilor este afacerea Zinc Producer Group, unde s-a retinut ca pretul acestui metal neferos este stabilit zilnic prin jocul cererii si al ofertei, la Bursa metalelor de la Londra, pret care era înteles ca pret de producator. Un astfel de mecanism de fixare a pretului zincului era de natura sa creeze o anumita incertitudine cu privire la cuantumul si valoarea tranzactiilor, pe termen lung. În scopul eliminarii unei astfel de incertitudini (care însa intra în mecanismul normal al jocului pietei relevante) marile companii implicate (minele si turnatoriile) membre ale aceluiasi mare grup (Zinc Producer Group),, au decis, în mod concertat sa fixeze, în afara mecanismului concurential, un pret la producatorul comun, pret pe care l-au substituit cursului de referinta al bursei specializate în cauza. În consecinta, în urma investigatiei efectuate de Comisia Europeana a constat si retinut ilicitatea unui asemenea acord de fixare concertata a preturilor.

Tot în categoria antantelor orizontale de fixare a preturilor pot fi incluse si schimburile de informatii asupra preturilor, precum acordul încheiat între principalii producatori de aluminiu67 sau cel între principalii producatori de oleina68.

Cât priveste cea de-a doua componenta a acordurilor condamnabile pe care le analizam, si anume, impunerea partenerilor contractuali a unor conditii comerciale neconforme cerintelor liberei concurente, este de retinut ca ceea ce legiuitorul a intentionat sa interzica si sa sanctioneze „este impunerea unor elemente contractuale (pret si orice alte clauze cu ignorarea, chiar sfidarea, legilor pietei, a fluctuatiilor generate inerent de jocul cererii si al ofertei, precum si cu atingerea libertatii contractuale a partilor, atât în raporturile dintre ele, cât si raporturile fiecareia cu tertii).69

3.3. Limitarea sau controlul productiei, distributiei, dezvoltarii tehnologice ori investitiilor (art.5 alin.1 lit.b).

Prin „limitarea sau controlul productiei” trebuie sa întelegem reducerea sau dirijarea voluntara a volumului fizic de marfa într-o perioada de timp, de catre agentii economici implicati într-o antanta.

„Limitarea sau controlul distributiei” înseamna reducerea sau orientarea repartitiei volumului de marfa catre partenerii comerciali ai participantilor la realizarea practicii anticoncurentiale.

Limitarea sau controlul dezvoltarii tehnologice se traduce prin dirijarea sau orientarea eforturilor umane si materiale destinate introducerii unor metode de productie mai performante. În fine, prin expresia „limitarea sau controlul investitiilor” se întelege reducerea sau dirijarea modului de plasare a fondurilor, în functie de interesele membrilor antantei.

Prin intermediul acestui tip de acorduri anticoncurentiale este afectata, în principal, „concurenta interna”, între membrii grupului, dar poate afecta si pe tertii concurenti si nu în ultimul rând, pe consumatori. Astfel de acorduri au în vedere stabilirea de cote de productie, distributie, limite ale dezvoltarii tehnologice ori a investitiilor, între agentii economici care le încheie70.

Destul de frecvente în perioadele de criza, antantele de restrângere a productiei, au drept scop „reducerea supracapacitatilor pe care jocul liber al fortelor pietei nu reuseste sa le regleze”71. Din acest motiv, antantele „de criza” sau „defensive” se bucura în consecinta, de o relativa bunavointa din partea organelor comunitare72, însa fara a fi iertate clauzele restrictive de concurenta si conditionat de respectarea riguroasa de exceptare individuala.

Un exemplu de acord condamnabil constând în limitarea si controlul serviciilor, oferite consumatorilor este cazul investigat de Consiliul Concurentei privind actul (acordul) încheiat între „Tarom” SA si „DAC AIR” SA, act numit: „Raportul de analiza a rutelor aeriene regionale” si care „privea rutele si onorariile operate de cele doua companii, în scopul evitarii dublei operari pe anumite rute si al coordonarii onorariilor pentru un tranzit normal la bucuresti”. Acordul încheiat între cele doua societati de servicii de transport aerian si care a fost condamnat în actul citat a fost calificat de catre Consiliul Concurentei un acord interzis de limitare si de control al serviciilor specifice oferite clientilor pe rutele respective”73.

3.4. Împartirea pietelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzari si achizitii sau pe alte criterii (art.5 lit.c).

Potrivit doctrinei74, acest tip de acord anticoncurential se poate încheia si realiza numai cu intentie directa. În explicitarea elementelor care intra în structura unui astfel de acord, autorii citati arata ca „prin piata de desfacere se întelege spatiul geografic în care are loc distribuirea unor bunuri sau prestarea unor servicii, fie categoria de consumatori actuali sau potentiali ai acestora. Prin sursa de aprovizionare se întelege fie spatiul georgafic de unde sunt procurate anumite bunuri, fie agentii economici furnizori”75

Astfel de acorduri condamnabile sunt considerate ca fiind foarte grave, mai ales atunci când se concretizeaza în acorduri orizontale. De altfel, astfel de acorduri orizontale, nu pot fi exceptate de interdictia enumerata de alin.1 al art.5, nici prin regulament si nici individual, indiferent de plafonul cifrei de afaceri si indiferent atât de cote de piata totala, cât si de cea a fiecarui agent economic implicat, fiind nule de drept, în mod absolut, asa cum rezulta din interpretarea gramaticala si logica a prevederilor art.5 alin.2 din Legea nr.21/1996.

În afacerea TAROM – DAC AIR, în urma investigatiei efectuate, Consiliul Concurentei a constatat si retinut ca cele doua societati comerciale, în fapt au încheiat si un acord orizontal de împartire între ele a pietelor si rutelor aeriene în spatiul geografic al Europei de est si a celei de vest, acord interzis si netolerabil, potrivit art.5 alin.2 din Legea nr.21/1996.

Astfel, în zona Europei Centrale, pe piata Ungariei, DAC AIR si-a retinut zborurile regulate de la Timisoara si Cluj la Budapesta, în timp ce TAROM si-a rezervat zborurile traditionale de la Bucuresti la Budapesta; în zona Europei de Vest, DAC AIR a operat la Munchen, în timp ce TAROM si-a mentinut cursele traditionale pentru Germania: Frankfurt, Berlin, Dusseldorf, iar pe relatia Italia, TAROM a acordat partenerei sale cursele charter la Treviso si Bologna76.

3.5. Aplicarea în privinta partenerilor comerciali, a unor conditii inegale, la prestatii echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în pozitia concurentiala (art.5 alin.1 lit.d).

Nici acest tip de acord anticoncurential nu va putea fi încheiat decât cu intentia speciala de a favoriza pe anumiti parteneri contractuali terti si a-i defavoriza pe altii, cu consecinta crearii unui dezavantaj în pozitia concurentiala pentru respectivii agenti economici.

Pentru a ne afla în prezenta unui asemenea acord condamnabil este necesara îndeplinirea cumulativa a doua conditii speciale:

a)  partile unui astfel de acord sa puna în aplicare „conditii inegale la prestatii echivalente în relatiile cu partenerii lor comerciali, care sunt terti fata de aceasta întelegere77;

b)  crearea, în aceasta modalitate, a unui dezavantaj concurential pentru partenerii comerciali afectati, în comparatie cu ceilalti.

Prin „conditii inegale” se întelege stabilirea unor tratamente diferentiate de

catre agentii economici participanti la practica fata de terti. Termenul de „prestatii echivalente” înseamna ca, desi tertii obligati sunt diferiti, obligatiile asumate de acestia, au aceeasi natura. Prestatiile echivalente nu presupun o identitate de mijloace de îndeplinire a acestora. Concluzia este ca, daca prestatia este echivalenta pentru terti, atunci si conditiile impuse trebuie sa fie egale pentru toti78. Astfel de conditii inegale ar putea avea în vedere aplicarea anumitor terti care nu sunt parte la acord a unor preturi discriminatorii79, în raport cu practicile aplicate altora.

3.6. Conditionarea încheierii anumitor contracte de acceptarea de catre parteneri a unor clauze stipulând prestatii suplimentare care, nici prin natura lor si nici conform uzantelor comerciale, nu au legatura cu obiectul acestor contracte (art.5 alin.1 lit.e).

Pentru ca o practica anticoncurentiala sa poata fi sanctionata este necesar sa se faca dovada încalcarii libertatii de exprimare a consimtamântului la încheierea unor astfel de contracte. Astfel de clauze se pot regasi, adesea, în contractele care pun în evidenta anumite raporturi de dependenta economica între partile semnatare (asemenea contracte, sunt calificate drept „cuplate”, „legate” ori „de înlantuire”80). Astfel de stipulatii pot contine contractele de distributie sau cele de licenta de brevet ori savoir-faire.

Nu doar simpla conditionare a încheierii unui contract în care sunt propuse a fi incluse clauze suplimentare straine de uzantele comerciale si de natura contractului, poate constitui o practica anticoncurentiala interzisa, numai încheierea efectiva a unui astfel de contract de catre partea care nu l-a putut refuza pentru ca nu are alternativa la contractul propus.

Si acest tip de practica anticoncurentiala se poate realiza numai cu intentia directa de a exploata starea de dependenta economica si lipsa de alternativa a agentilor economici care trebuie sa încheie contracte cu agentii economici care abuzeaza de pozitia lor în piata relevanta.

3.7. Paticiparea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitatii sau la orice alte forme de concurs de oferte (art.5 alin.1 lit.f).

Prin ipoteza, o astfel de practica anticoncurentiala implica participarea la licitatii sau la alte forme de concurs de oferte, a cel putin doi agenti economici, cu intentia prestabilita de a influenta în mod fraudulos, prin formularea de oferte nereale (fara intentia de a-si adjudeca rezultatul acestora), „scopul acestora fiind sa favorizeze participarea si adjudecarea licitatiei sau a concursului de oferte, dupa caz, de catre un alt ofertant”81. Chiar daca la o astfel de licitatie sau la un astfel de concurs de oferte va fi depusa o singura oferta trucata, o astfel de situatie va atrage calificarea unei astfel de practici ca fiind ilicita, indiferent daca respectiva licitatie sau selectie de oferte a fost sau nu adjudecata de persoana vizata de catre partile întelegerii anticoncurentiale pe care o analizam.

Pentru declararea drept trucata a unei licitatii este necesara organizarea si desfasurarea ei cu stricta respectare a actului normativ care o reglementeaza. În cazul în care o astfel de licitatie ar fi nula absolut, sub motivul nerespectarii normelor imperative ce-i sunt aplicabile, nu poate fi trucata. Sau, altfel spus, o licitatie la care s-a depus cel putin o oferta trucata nu va putea fi calificata ca atare, daca aceasta va fi considerata ca nula absolut, însa pentru alte motive decât cel al caracterului trucat.

Practica Consiliului Concurentei în aceasta natura este foarte bogata, dintre deciziile pronuntate amintind-o pe cea cu nr.66/1998, decizie prin care s-a retinut ca în cadrul unei anumite licitatii organizate de Ministerul Apararii Nationale cele doua firme care si-au depus ofertele nu erau firme concurente, ele fiind legate prin detinere încrucisata de actiuni, si ca actionasera concertat în vederea câstigarii licitatiei de catre una din ele (cealalta având doar o oferta de acoperire82.

3.8. Eliminarea de pe piata a altor concurenti, limitarea sau împiedicarea accesului pe piata si a libertatii exercitarii concurentei de catre alti agenti economici, precum si întelegerile de a nu cumpara de la sau de a nu vinde catre anumiti agenti economici fara o justificare rezonabila (art.5 alin.1 lit.g).

Exemplul de la litera g are în vedere doua ipoteze.

Prima dintre ele vizeaza eliminarea de pe piata a altor concurenti sau împiedicarea accesului pe piata si a libertatii exercitarii concurentei de catre agenti economici.

Eliminarea de pe piata a altor concurenti are în vedere acele acte si fapte ale agentilor economici implicati, în mod intentionat, în practica anticoncurentiala incriminata de art.5 alin.1 lit.g, care fie au ca obiect, fie ca rezultat, înlaturarea de pe piata relevanta a agentilor economici concurenti, fara deosebire de mijloacele pe care le utilizeaza pentru atingerea unui astfel de scop.

Limitarea (chiar si numai din culpa) sau împiedicarea (numai cu intentie) accesului pe piata are în vedere ipoteza în care, pe o anumita piata relevanta pentru un anumit produs sau serviciu, nu orice fel de agent economic poate sa intre sau chiar situatia în care nici un alt agent economic nu poate intra ca urmare a barierelor impuse de catre agentii economici participanti la aceasta practica anticoncurentiala83.

Limitarea (chiar si numai din culpa) sau împiedicarea (numai cu intentie) libertatii exercitarii concurentei este o consecinta84 a acelei conduite a agentilor economici participanti la practica anticoncurentiala în urma careia concurentii nu îsi pot desfasura activitatea într-un mediu concurential normal, deoarece sunt anihilate, în tot sau în parte, caracteristicile unei concurente sanatoase.

În activitatea Consiliului Concurentei astfel de practici anticoncurentiale, ca cele mai sus definite, datorita generalitatii ipotezelor si a efectului lor, se pare ca au fost cel mai des invocate si sanctionate de catre aceasta autoritate. Astfel, spre exemplu, prin decizia Consiliului Concurentei nr.544/2000, s-a retinut ca „prin decizia sa, Colegiul Farmacistilor din România a limitat si împiedicat accesul noilor agenti economici pe piata distributiei de medicamente si libertatea exercitarii concurentei de catre acestia etc”.85

Ce de-a doua, nu mai putin grava, modalitate de punere în practica a unei antante de tipul celor analizate la acest punct, este reprezentata de întelegerile de a nu cumpara sau de a nu vinde catre anumiti agenti economici, fara o anumita justificare rezonabila. Acest gen de întelegeri condamnabile mai sunt cunoscute de doctrina si practica relevanta sub denumirea de „boicot colectiv”. Refuzul colectiv de a contracta cu un anume partener este ilicit, fie ca este vorba despre refuzul de a aproviziona un client, fie ca este vorba de refuzul de a se aproviziona de la un anumit furnizor. O astfel de fapta anticoncurentiala este prohibita, prin definitie, chiar daca, în fapt ea nu ar produce nici un efect ilicit (îndreptat împotriva concurentei). Asadar, aceasta fapta este una de pericol si nu de rezultat, ea fiind sanctionabila, de regula, în orice conditii. Cu toate acestea, o astfel de antanta nu ar fi sanctionabila daca agentul ori agentii în cauza vor putea face dovada unui motiv rezonabil care sa legitimeze refuzul de a nu cumpara de la sau de a nu vinde catre anumiti agenti economici.