Abuzul de pozitie dominanta în dreptul comunitar al concurentei

1. Raportul dintre dreptul intern si dreptul comunitar al concurentei

Tratatul de la Roma, astfel cum a fost modificat prin Tratatul de la Maastricht din 1992, stabileste, la art. 2, ca unul dintre obiectivele Comunitatii Europene este reprezentat de dezvoltarea armonioasa si echilibrata a activitatilor economice în statele membre, scop în care activitatile comunitare vor include, potrivit art. 3 lit.g, instituirea unui sistem menit sa asigure competenta efectiva în cadrul Pietei Comune.

Legislatia comunitara a concurentei, având ca obiectiv asigurarea corectitudinii în relatiile dintre întreprinderi si în relatia acestora cu autoritatile, în scopul maximizarii bunastarii sociale, sanctioneaza doua categorii majore de practici anticoncurentiale: antantele art. 101 din TFUE si abuzul de pozitie dominanta art. 102 din TFUE.

Necesitatea cunoasterii reglementarii comunitare în materia abuzului de pozitie dominanta se justifica, în opinia noastra, în considerarea integrarii viitoare a tarii noastre în Uniunea Europeana, precum si a modului specific de articulare dintre dreptul national al statelor membre si dreptul european.

Evident, statele membre au un sistem propriu de drept al concurentei, care sanctioneaza anantele anticoncurentiale si abuzul de pozitie dominanta. Actele neconcurentiale pot face si obiectul unei proceduri simultane în fata autoritatilor comunitare.

Principalele institutii comunitare implicate în politica de concurenta sunt:

Consiliul European, având misiunea generala de a asigura progresul Uniunii Europene, care adopta decizii de principiu;

Consiliul de Ministrii (Consiliul Uniunii Europene), care negociaza si adopta legislatia comunitara –reglementari si directive – împreuna cu Parlamentul European;

Comisia Europeana, cu rol de autoritate adminsitrativa, reprezentând executivul constructiei europene si principala detinatoare a dreptului de initiativa legisaltiva;

Parlamentul European, autoritate legislativa, alaturi de Consiliu;

Curtea de Justitie a Comunitatilor Europene, institutie de control jurisdictional al Uniunii Europene.

Este recunoscuta posibilitatea aplicarii paralele a reglementarii nationale si supranationale, fara a se putea invoca exceptia lipsei de interes, dat fiind ca de multe ori cele doua sisteme de drept analizeaza acelasi comportament “sub aspecte diferite”[1]. În caz de conflict între cele doua sisteme de drept, solutia rezulta din aplicarea principiului suprematiei dreptului comunitar.

Potrivit Curtii, “pentru a asigura respectarea finalitatii generale a Tratatului, aplicarea paralela a sistemului national nu poate fi admisa decât în masura în care nu aduce atingere aplicarii uniforme, în toata piata comuna, a regulilor comunitare în materie de concurenta si a plenitatii efectelor masurilor întreprinse în aplicarea acestor reguli”[2].

Acesta este motivul pentru care unele sisteme nationale reprezinta copii fidele ale dreptului comunitar[3]. În ipoteza în care nu a fost pronuntata o decizie comunitara, iar comportamentul vizat intra în sfera de aplicare a dreptului european, instanta nationala învestita cu solutionarea cauzei trebuie sa aplice ea însasi dreptul comunitar (aplicabilitatea directa).

“Judecatorul national însarcinat cu aplicarea, în cadrul competentei sale, a dispozitiilor dreptului comunitar, are obligatia sa asigure efectul deplin al acestor norme, facând, daca este cazul, inapblicabile, prin propria autoritate, orice dispozitii contrare ale legislatiei nationale, chiar anterioare, fara sa solicite sau sa astepte eliminarea prealabila a acestora pe cale legislativa sau prin orice alt procedeu constitutional”[4].

2. Sediul materiei si caracterele reglementarii comunitare

Rolul art. 102 din tratat este de a reglementa întreprinderile care ocupa o pozitie dominanta pe o anumita, veghind ca acestea sa nu afecteze concurenta efectiva pe piata, prin blocarea accesului pe piata sau eliminarea concurentilor existenti ori stabilirea de preturi necompetitive. Prevederile legale în materia abuzului de pozitie dominanta vizeaza realizarea unui echilibru comercial, prin protectia partii mai slabe din punct de vedere economic si protectia libertatii pietei.

Sediul materiei îl reprezinta prevederile art. 102, potrivit carora “orice abuz din partea uneia sau a mai multor întreprinderi aflate în pozitie dominanta pe piata comuna sau pe o parte substantiala a acesteia, în masura în care este susceptibil sa afecteze comertul dintre statele membre, se interzice, fiind incompatibil cu piata comuna”. Exemplificativ, textul comunitar mentioneaza formele de concretizare a unui asemenea abuz, respectiv:

a)   impunerea în mod direct sau indirect a preturilor de cumparare sau vânzare sau a altor conditii de tranzactionare inechitabile;

b)  limitarea productiei, a debuseelor sau a dezvoltarii tehnice în prejudiciul consumatorilor;

c)   aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor conditii inegale la prestatii echivalente, cauzându-le prin aceasta un dezavantaj de concurenta;

d)  subordonarea încheierii unor contracte de acceptarea, de catre partenerii comerciali, de prestatii suplimentare, care prin natura lor sau potrivit uzantelor comerciale, nu au legatura cu obiectul acestor contracte.

Sediul materiei în dreptul românesc îl reprezinta prevederile Legii nr. 21/1996 privind concurenta si ale Regulamentului Consiliului Concurentei pentru aplicarea art. 5 si 6 din Legea concurentei nr. 21/1996

Art. 6 din legea româna dispune ca se interzice “folosirea abuziva a unei pozitii dominante, detinuta de unul sau mai multi agenti economici pe piata româneasca sau pe o parte substantiala a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurentiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comertului ori prejudicierea consumatorilor”.

Textul comunitar analizat consacra doua conceptii asupra abuzului: abuzul în exploatare, concretizat în utilizarea puterii pe piata pentru a obtine profituri supraconcurentiale prin preturi excesive (art. 102 lit. a) si limitarea aprovizionarii pietei (art. 102 lit. b) si abuzul în raport de concurenti, concretizat în tratamentul discriminatoriu (art. 102 lit.c) si contractele cuplate (art. 102 lit.d).

Consecintele comportamentului abuziv variaza în functie de caracteristicile pietei, fapt pentru care interdictia impusa de art. 102 nu intervine automat. Trei conditii se cer îndeplinite pentru aplicarea prevederilor art. 102 din Tratat

întreprinderea sa ocupe o pozitie dominanta pe piata relevanta, fie ca este vorba despre piata comuna, fie despre o parte substantiala a acesteia: rezulta ca pozitia dominanta trebuie sa fie detiunta fie într-un stat membru, fie într-o subdiviziune importanta a acestuia, cum ar fi, de exmplu, o regiune administrativa, un oras sau chiar un port[5];

sa se produca o restrângere semnificativa a concurentei;

abuzul sa afecteze comertul între statele membre sau o parte substantiala a acestuia.

Conditia afectarii actuale sau potentiale a comertului dintre statele-membre presupune ca trebuie sa existe o influenta importanta asupra schimburilor intracomunitare, nefiind sanctionate de dreptul comunitar acele abuzuri care produc efecte pe pietele regionale si care intra sub incidenta prevederilor dreptului intern.

Un exemplu cu privire la efectul insuficient asupra comertului dintre statele membre, care a atras inaplicarea art. 102, este reprezentat de litigiul Hugin[6], în care s-a pus problema refuzului de livrare a pieselor de schimb catre societatea de prestari-servicii Lipton. Subliniind ca refuzul de livrare nu era justificat, Curtea a aratat ca nu se poate retine aplicarea art. 102 din Tratat, pentru ca efectul asupra pietei comune era nesemnificativ, Lipton având o raza de actiune comerciala de 70 de km în regiunea Londrei si neefectuând alte operatiuni în cadrul CE. Potrivit principiului aplicarii subsidiare a dreptului national, Lipton ar fi trebuit sa se adreseze autoritatilor britanice ale concurentei.

Art. 102 din Tratat se bucura de aplicabilitate directa si, mai mult, de extrateritorialitate, aplicându-se oricarei întreprinderi, indiferent daca îsi are sau nu sediul în cadrul Uniunii Europene, cu conditia ca aceasta sa detina o pozitie dominanta pe piata comuna, iar efectele abuzului comis sa se produca în cadrul Uniunii Europene.

Interdictiile stabilite de art. 102 sunt absolute si nu admit exceptari generale, precum art. 101, instituindu-se un control a posteriori.

Dispozitiile art. 102 se aplica în paralel cu prevederile Regulamentului privind controlul concentrarilor[7], care instituie o procedura de control a modului de dobândire a pozitiei dominante.

3.   Piata relevanta

Pentru a analiza problematica dificila a abuzului de pozitie dominanta, primul pas consta în definirea pietei relevante, pe care se apreciaza dominanta.

În sensul dreptului concurentei, piata reprezinta locul unde se confrunta cererea si oferta de produse sau servicii substituibile între ele din perspectiva utilizatorilor. Notiunea de piata se defineste în raport de doua aspecte: întinderea geografica si produsele care sunt comercializate.

În definitia data în sistemul nostru de drept de Consiliul Concurentei, piata relevanta este “piata pe care se desfasoara concurenta cuprinzând un produs sau un grup de produse si aria geografica pe care acestea se produc si se comercializeaza”[8].

Piata relevanta este asadar o piata a produselor sau serviciilor, delimitata geografic. Dupa cum stipuleaza jurisprudenta europeana, posibilitatea existentei concurentei în conditiile art. 86 din Tratat trebuie analizata în functie de caracteristicile particulare ale produselor în cauza si prin referire la o arie geografica bine definita în care acestea sunt comercializate[9].

3.1. Piata produselor sau serviciilor

Pentru a defini piata produsului, punctul de pornire îl reprezinta un produs particular, cum ar fi un bun, un serviciu sau un grup de bunuri ori servicii relationate, incluzându-se si bunurile sau serviciile substituibile, în considerarea functiilor si a utilitatii acestora, a abilitatii de a raspunde acelorasi necesitati, precum si a pretului. Bunurile si serviciile interschimbabile din punct de vedere al consumatorului trebuie considerate ca facând parte din aceeasi piata.

Dupa cum a aratat Curtea de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE), “conceptul de piata relevanta presupune faptul ca poate exista o concurenta efectiva între produsele care fac parte din aceasta, ceea ce presupune ca exista un grad suficient de substituire între toate produsele care fac parte din aceeasi piata în ceea ce priveste utilitatea lor specifica”[10].

Toate produsele care din perspectiva consumatorului sunt substituibile fac parte din aceeasi piata relevanta. De aceea, produsul initial nu defineste în mod obligatoriu piata relevanta, ci aceasta depinde de existenta substitutilor interschimbabili.

În practica, sunt folosite doua metode pentru precizarea pietei produsului:

teoria substituibilitatii în consum, care presupune ca produsele sau serviciile trebuie sa fie substituibile pe latura cererii, din perspectiva cumparatorului;

teoria substituibilitatii în productie, ceea ce înseamna ca pe latura ofertei piata include numai producatorii care realizeaza produsul în cauza sau care îsi pot modifica productia cu cheltuieli minime, pentru a oferi produse de substituire[11]

Pentru a determina gradul de substituire pot fi avute în vedere criterii precum: opinia consumatorilor si a concurentilor; preferintele consumatorilor; scopul final al folosirii produselor; obstacolele pentru modificarea cererii.

Comisia Europeana foloseste doua criterii în acest sens:

cresterea elasticitatii cererii, reflectând pozitia utilizatorului, presupune a se stabili în ce masura cresc vânzarile pentru produsul A ca urmare a cresterii pretului pentru produsul B;

caracteristicile particulare si utilitatea specifica: presupune compararea caracteristicilor tehnice si a utilitatii produselor, evidentiind faptul ca produsele cu un grad înalt de specializare constituie piete separate[12].

Daca întreprinderea acuzata de abuz de pozitie dominanta fabrica sau comercializeaza un produs simplu, determinarea pietei relevante nu este foarte dificila. O asemenea apreciere pune probleme în cazul produselor cu un grad sporit de complexitate tehnica, întrucât autoritatile din domeniul concurentei pot decide sa restrânga piata relevanta.

Interpretarea aleasa este deosebit de importanta, dat fiind ca pe o piata relevanta definita restrictiv întreprinderea incriminata se confrunta cu riscul sporit de a fi considerata în pozitie dominanta.

Importanta etapei selectarii produsului a fost evidentiata în jurisprudenta Curtii si Comsiei Europene, caracterizata prin atentia deosebita în definirea pietei relevante si tendinta unei interpretari restrictive a acesteia.

Litigiul Continental Can[13] a oferit primul exemplu în care Curtea a infirmat decizia Comisiei pe motivul definirii inexacte a pietei relevante. Continental Can & Co, societate cu sediul la New York, leader pe piata ambalajelor alimentare din metale usoare, a cerut filialei sale, Europemballage, sa faca o oferta de achizitionare actionarilor societatii Thomassen & Drijfer U&V, societate concurenta din Olanda. Continental Can a oferit filialei sale fondurile necesare, iar aceasta a dobândit 80% din obligatiunile convertibile ale societatii olandeze. Comisia a considerat ca aceasta practica reprezinta un abuz de structura, ca forma a abuzului de pozitie dominanta. Fara a contesta existenta unei pozitii dominante, Curtea contestat definitia data de Comisie pietei relevante, pe care a considerat-o contradictorie, subliniind importanta pe care o prezinta delimitarea pietei în cauza.

Decizia Comisiei enumera trei piete relevante: piata ambalajelor usoare destinate conservelor de carne; piata ambalajelor usoare destinate produselor din peste si crustacee si piata capacelor metalice destinate industriei conservelor, fara sa arate prin ce se distingeau aceste trei piete între ele si nici de ce constituiau o piata distincta de cea a ambalajelor usoare pr conserve din fructe si legume, lapte praf sau produse nealimentare. Comisia nu a analizat problema substituibilitatii ambalajelor metalice între ele si nici a substituibilitatii lor cu alte ambalaje (carton sau plastic). CJCE a retinut ca în speta este vorba despre o singura piata relevanta. Potrivit Curtii, comerciantii din alte sectoare ale pietei ambalajelor metalice usoare ar fi putut, “printr-o simpla adaptare, sa se prezinte pe aceasta piata cu o forta suficienta pentru a deveni un concurent serios”.

În litigiul Tetra Pack II, implicând un producator de ambalaje aseptice din carton si aparate de amabalare, Comisia a apreciat ca existau patru produse separate si patru piete relevante, privind: aparate de ambalat pentru carton aseptic, carton aspetic, aparate de ambalat pentru carton non-aseptic, carton non-aseptic, aratând ca “art. 86 din Tratat interzice fabricantului unui produs complex sa împiedice fabricarea produselor consumabile necesare utilizarii sistemului”, solutie confirmata de CJCE.

În cazul Hugin[14] Curtea a oferit o alta interpretare restrictiva, retinând ca exista o piata separata a produsului daca exista o cerere separata pentru produsul respectiv. În speta, Hugin, producator de case de marcat, încetând un contract de distributie încheiat cu societatea Lipton, a refuzat sa îi mai livreze acesteia piese de schimb, motivând ca nu mai face parte din reteaua Hugin. Analizând plângerea în temeiul art. 86 (actualul art. 82-n.n.), Curtea a considerat ca exista o piata separata pentru piesele de schimb Hugin, solicitate de întreprinderi independente, specializate în întretinerea si repararea caselor de marcat Hugin, distincta de piata caselor de marcat în general. Pe aceste considerente, CJCE a raspuns afirmativ la întrebarea privind detinerea unei pozitii dominante pe piata pieselor de schimb noi pentru produsele Hugin, în ciuda concurentei dezvoltate de pe piata caselor de marcat în general.

În Maxicar c. Renault si Volvo c. Veng[15], s-a pus problema daca este posibila desemnarea unei piete piese de schimb, separat de piata automobilelor noi. Fabricantii de automobile au sustinut ca piesele de schimb nu pot constitui o piata separata, facând parte dintr-un pachet complex de servicii oferit consumatorului la achizitionarea automobilului, astfel încât piata relevanta este piata automobilelor noi si/sau a serviciilor de întretinere si reparare a acestora. În aplicarea principiului ca piata relevanta se defineste din perspectiva consumatorului, avocatul general a învederat faptul ca “posesorul unui automobil, care la un moment dat decide sa repare vehiculul decât sa îl schimbe, este obligat sa achizitioneze (fie direct, daca îl repara el însusi, fie indirect, printr-un service din reteaua producatorului sau printr-un service independent) o piesa identica celei originale. În consecinta, pentru posesorii de autovehicule de o anumita marca, piata relevanta este piata reprezentata de piesele de schimb vândute de fabricantul masinii si a componentelor care, fiind copii, sunt susceptibile de a le substitui ”, punct de vedere acceptat de organismele europene din domeniul concurentei.

Un caz deosebit de important l-a constituit United Brands, în care problema esentiala cu privire la stabilirea pietei produsului era daca piata bananelor putea fi considerata o parte a pietei mai largi a fructelor sau constituia o piata distincta. Comisia si-a fundamentat opinia în sensul existentei unei piete distincte pe probe privind caracteristicile bananelor în opinia consumatorilor, spre exemplu, modalitatea în care bananele satisfac necesitatile speciale ale tinerilor, batrânilor sau bolnavilor. Curtea si-a însusit punctul de vedere al Comsiei, retinând ca bananele erau “numai în mod limitat interschimbabile cu alte fructe” si expuse la o concurenta specifica.

Fata de o definire restrictiva a pietei relevante, singurul obstacol pentru retinerea unei pozitii dominante este reprezentat de prezenta altor produse substituibile.

3.2. Piata geografica

Am aratat ca piata geografica poate fi întreaga piata comuna sau o parte relevanta a acesteia.

Piata geografica se stabileste în functie de aria în care produsul este comercializat si unde exista conditii de concurenta suficient de omogene pentru a permite evaluarea puterii economice a întreprinderii în cauza si poate fi teritoriul unui stat membru, o parte importanta a acestuia sau piata comuna.

Dupa cum a subliniat Curtea, “conditia pentru aplicarea art. 86 (actualul art. 82 - n.n.) unei întreprinderi aflate în pozitie dominanta presupune delimitarea certa a partii substantiale a pietei comune în care aceasta se poate angaja în practici abuzive, alterând în consecinta concurenta efectiva si aceasta este zona în care conditiile obiective de concurenta aplicabile produsului în cauza trebuie sa fie aceleasi pentru toti comerciantii[16]”.

Potrivit conceptiei economice, piata geografica este reprezentata de teritoriul specific în care trebuie apreciat jocul cererii si al ofertei.

Delimitarea pietei geografice se face similar cu identificarea pietei produsului: daca o majorare a pretului pentru produsele comercializate într-o anumita zona determina o deplasare constanta a cererii catre o alta zona, acestea doua arii trebuie considerate ca facând parte dintr-o piata geografica relevanta pentru bunurile respective[17].

Am aratat ca abuzul de pozitie dominanta este interzis numai în masura în care are un efect negativ, actual sau potential, asupra comertului intracomunitar sau asupra unei parti substantiale a acestuia. Curtea a declarat ca pentru a evalua daca un teritoriu desemnat reprezinta o parte substantiala a Pietei Comune, în sensul art. 82, trebuie recurs la criterii precum: felul si volumul productiei; consumatorii respectivului produs; obiceiurile si oportunitatile economice ale vânzatorilor si cumparatorilor[18].

4. Pozitia dominanta

În termeni strict economici, dominatia semnifica puterea de a limita oferta pentru a obtine profit peste nivelul concurential al pietei relevante. Din perspectiva art. 82 din Tratat, dominatia se raporteaza la necesitatea juridica de a mentine concurenta efectiva si independenta pietei.

Definirea pozitiei dominante este o creatie a jurisprudentei comunitare.

Cea mai elocventa definitie (reluata în litigiile ulterioare[19]) a fost data în cazul United Brands, în care Curtea a aratat ca prin pozitie dominanta se întelege “o pozitie de putere economica detinuta de o întreprindere care îi confera puterea de a obstacula mentinerea unei concurente efective pe piata în cauza, oferindu-i posibilitatea de a se comporta, într-o masura apreciabila, independent fata de concurentii, clientii si, în ultima instanta, consumatorii sai”.

În litigiul Continental Can, Curtea a definit conceptul de pozitie dominanta ca o independenta globala a comportamentului care permite întreprinderii sa stabileasca pretul sau sa controleze productia ori distributia pentru o parte semificativa a produselor în cauza, exercitând astfel o influenta importanta asupra pietei.

Pentru a stabili existenta unei pozitii dominante, punctul de pornire îl reprezinta cota de piata detinuta de întreprinderea vizata, art. 82 instituind cerinta ca aceasta sa fi existat la momentul comiterii abuzului. Determinarea cotei de piata implica o apreciere a stadiului concurentei pe piata relevanta respectiva: potentialul de concurenta reala pe piata relevanta poate fi determinat, în opinia CJCE, prin compararea cotelor de piata detinute de concurenti[20].

În unele litigii, Curtea a estimat ca o cota de piata ridicata este suficienta pentru stabilirea dominatiei, procedând astfel, spre exemplu, în cazul Hoffman La Roche[21], unde cota de piata era de 70%, ori în United Brands, unde cota detinuta de aceasta societate pe piata bananelor era de 45%, în timp ce concurenta detinea numai 16%.

Dominanta include situatia monopolurilor, dar nu se limiteaza la aceasta. În cazul Hugin, spre exemplu, societatea producatoare de case de marcat a fost considerata nu numai în pozitie dominanta, ci unica sursa a produselor relevante; în schimb, în Hoffman La Roche, Curtea a precizat ca “o asemenea pozitie nu exclude orice concurenta … ci permite întreprinderii care profita de ea daca nu sa determine, cel putin sa aiba o influenta apreciabila asupra conditiilor în care se dezvolta concurenta si, în orice caz, sa actioneze cu ignorarea acesteia”.

În cazul în care cota de piata nu poate fi considerata un indice suficient pentru stabilirea pozitiei dominante, se recurge si la criterii complementare, precum comportamentul clientelei, controlul evident al preturilor, continutul reglementarilor nationale, avansul tehnologic al întreprinderii în cauza, capacitatea financiara, prezenta unei retele comerciale ori reputatia marcii.

Un asemenea indicator al pozitiei dominante este, alaturi de cota de piata, controlul evident al preturilor. Potrivit Curtii, faptul ca o întreprindere este obligata de reducerile de pret practicate de concurenta sa coboare propriile preturi este ca regula incompatibil cu principiul comportamentului independent si arata o pozitie dominanta[22]. Cu privire la avansul tehnologic, în cazul Tetra Pak I[23] s-a considerat ca întreprinderea a dobândit o pozitie dominanta prin achizitionarea, prin fuziune, a unei licente exclusive de brevet si know-how, care interzicea accesul potentialilor concurenti la respectiva tehnologie.

Chiar în situatia în care pe piata exista un anume grad de concurenta efectiva, trebuie stabilit daca exista obstacole pe piata, care consolideaza o cota de piata ridicata si împiedica accesul pe piata relevanta. Asemenea obstacole rezulta din utilizarea, de catre comerciantii cu o cota ridicata, a resurselor de care dispun pentru a creste costurile potentialilor concurenti si a-i descuraja sa investeasca pe piata relevanta, de exemplu, prin publicitatea si promovarea pe scara foarte larga; superioritatea tehnologica a comerciantului în raport de concurentii sai potentiali[24] (asa-numitele avantaje structurale).

în litigiul Hugin[25], CJCE a decis ca Hugin se bucura de o pozitie dominanta pe piata pieselor de schimb pentru produsele sale, pentru ca societatile specializate de service-ul caselor de marcat Hugin nu puteau gasi substituti pentru aceste piese de schimb, concluzia fiind ca dreptul de proprietate industriala restrângea concurenta pe piata reparatiilor. În jurisprudenta ulterioara s-a decis ca ori de câte ori piata relevanta se reduce la piata produsului brevetat, cu interzicerea fabricarii si comercializarii de produse similare, exista o pozitie dominanta[26].

Comportamentul independent al întrperinderii pe piata reprezinta un alt indiciu al dominantei

Ca o concluzie, doctrina a apreciat ca pe o piata fragmentata între concurenti numerosi, detinerea unei cote de piata slabe, dar considerabile superioare celor detinute de concurenta, poate constitui o pozitie dominanta, fapt care se apreciaza cu ajutorul criteriilor complementare[27].

În decizia United Brandes, Curtea a precizat ca posibilitatea ca întreprinderea sa îsi determine în mod independent comportamentul “nu trebuie sa decurga în mod necesar dintr-o dominatie absoluta, … fiind de ajuns ca aceasta sa fie destul de mare pentru a asigura întrperinderii o independenta globala de comportament”, întarind ideea ca pozitia dominanta se apreciaza în functie de situatia concreta a pietei.

Alaturi de pozitia dominanta detinuta de întreprinderi individuale, exista si pozitia dominanta colectiva, despre care se vorbeste în trei ipoteze:

grupul de societati: mai multe societati aflate sub control unic, care nu au o autonomie reala pe piata;

În Continental Can, jurisprudenta a facut aplicarea acestei conceptii, comportamentul anticoncurential fiind imputat societatii mame, iar în Comercial Solvents,[28] atât societatii mame, cât si uneia dintre filiale. Commercial Solvents era o companie multinationala, producatoare de materii prime – nitorpropan si aminobutanol – necesare în industria farmaceutica pentru produsul ethambutol. În momentul în care Commercial Solvents a decis sa îsi extinda activitatea, intrând pe piata medicamentelor, a stopat livrarile de materii prime clientului sau fidel, Zoya. Comisia a considerat ca materiile prime fabricate de Commercial Solvents si de filiala acestuia, ICI, erau indispensabile pentru mentinerea societatii Zoya pe piata de ethambutol, în lipsa acestor livrari ea fiind practic eliminata depe piata, întrucât nu existau substituenti. Comisia a aratat ca societatea –mama si filiala acesteia nu detineau numai o pozitie dominanta pe piata materiilor prime, ci chiar un monopol, iar acest lucru a permis refuzul de livrare.

o antanta între întreprinderi care dispun împreuna de o pozitie dominanta pe piata în cauza;

un ansamblu de întreprinderi caracterizate prin existenta unor legaturi strânse (comerciale, organizationale sau structurale) între ele si printr-un comportament identic pe piata[29].

În conceptia comunitara, pozitia dominanta se poate întemeia chiar si pe interese economice comune: Comisia a confirmat posibilitatea detinerii unei pozitii dominante colective de catre doua sau mai multe întreprinderi aflate într-o relatie comercila verticala[30].

Admitându-se ca dominanta în sine nu este ilicita, iar detinerea unei pozitii dominante nu atrage aplicarea automata a prevederilor art. 82 din Tratat, rationamentul legiuitorului comunitar este ca o data dobândita o asemenea pozitie întreprinderii în cauza îi revine raspunderea speciala “de a nu permite comportamentului sau sa afecteze concurenta reala si efectiva în cadrul pietei comune”[31].

5. Exploatarea abuziva a pozitiei dominante

5.1. Notiunea de abuz

Notiunea de abuz în aceasta materie este susceptibila de doua interpretari: obiectiva, ca abuz de structura, raportându-se numai la efectele pe piata, si subiectiva, ca abuz comportamental, în raport de intentia subiectiva a întreprinderii implicate.

Asadar, abuzul de pozitie dominanta poate exista indiferent daca un comportament al întreprinderii dominante este în sine licit sau ilicit.

Curtea de Justitie a consacrat definitia obiectiva a abuzului de pozitie dominanta – abuzul de structura – în litigiul Continental Can[32]. Potrivit Curtii, finalitatea art. 102, raportat la prevederile art. 3 lit. g) din Tratat, este de a asigura ca nu este falsificata concurenta în cadrul Pietei Comune si, a fortiori, ca aceasta nu este eliminata. Or, o întreprindere în pozitie dominanta care dobândeste controlul asupra unui concurent, în scopul consolidarii pozitiei pe piata relevanta, elimina în mod obiectiv concurenta.

Hotarârea califica drept exploatare abuziva întarirea pozitiei dominante pe calea concentrarii, stipulându-se ca “notiunea de exploatare abuziva este o notiune obiectiva,,care vizeaza comportamentele unei întreprinderi dominante de natura a influenta structura pietei pe care, urmare a prezentei întreprinderii în cauza, gradul de concurenta este deja redus”.

Interdictia vizeaza comportamentele de natura sa creeze un prejudiciu direct sau indirect consumatorilor. Interzicerea comportamentului întreprinderii nu rezulta din natura licita sau ilicita a acstuia, ci din efectele acestui comportament asupra structurii pietei; aceasta este semnificatia abuzului de structura.

Consolidarea unei pozitii dominante deja existente poate constitui abuz de structura, atunci când aceasta pozitie este întarita în asemenea masura încât “ameninta substantial concurenta pe piata întreprinderilor al caror comportament depinde de al celei dominante. Abuzul consta în limitarea excesiva a concurentei pe o piata deja dominata” [33].

Abuzul comportamental reprezinta acel comportament fraudulos fata de partenerii comerciali, intentionat restrictiv de concurenta, al întreprinderii aflate în pozitie dominanta, manifestat fie prin ignorarea absoluta a concurentei existente pe piata (spre exemplu, practicile discriminatorii sau inechitabile), fie prin modificarile sau încercarile de modificare a structurii concurentei (reduceri de fidelitate acordate clientilor, pentru a-i împiedica de la a se aproviziona de la un competitor; preturi de ruinare; vânzari cuplate; refuzul de a contracta).

În principiu, abuzul de pozitie dominanta se produce pe piata în care întreprinderea în cauza detine pozitia dominanta. Totusi, art. 82 din Tratat se aplica si acelor comportamente manifestate pe o piata scundara, alta decât piata dominata, în masura în care exista o legatura suficienta între cele doua piete, în special o relatie de dependenta[34]. Confruntata cu problema abuzului de pozitie dominanta pe piata secundara, CJCE a dispus ca “aplicarea art. 86 (actualul art. 102 – n.n.) presupune o legatura între pozitia dominanta si presupusul comportament abuziv, care în mod normal nu exista atunci când comportamentul pe o piata distincta de piata dominata produce efecte pe aceasta piata diferita. În cazul pietelor distincte, dar conexe, aplicarea art. 86 comportamentului manifestat pe piata conexa, nedominata si care îsi produce efectele în cadrul pietei conexe poate fi justificata în circumstante speciale”[35]. Jurisprudenta Comisiei si a Curtii au definit relatia de conexitate dintre cele doua piete în mod diferit, în functie de natura abuzului.

În litigiul Commercial Solvents[36], relatia dintre piete era de tip vertical, întreprinderea dominanta controlând aprovizionarea pietei secundare pe baza monopolului de care se bucura pe piata principala. Comisia si ulterior CJCE au retinut ca întreprinderea dominanta pe piata principala nu putea, în mod justificat, sa-si foloseasca puterea pe piata principala pentru a-si reverva operatiunile de pe piata secundara. Exista o legatura suficienta între pozitia dominanta si piata secundara, întrucât tocmai dominatia pe piata principala reprezenta sursa controlului exercitat asupra pietei secundare.

Când între cele doua piete exista o legatura de tip vertical, iar întreprinderea dominanta actioneaza pe piata secundara pentru a-si consolida pozitia pe piata principala, Curtea a decis ca fundamentul asocierii dintre cele doua piete era reprezentat de faptul ca întreprinderea dominanta intrase în relatii comerciale cu clienti care operau simultan pe ambele piete, ceea ce permitea folosirea puterii dominante pentru a decide preturile pe piata secundara[37].

În Tetra Pak II, Curtea a apreciat ca art. 86 se aplica în considerarea monopolului de care societatea se bucura pe una dintre piete si a pozitiei de leader de pe celalata piata, ceea ce îi asigura o pozitie dominanta pe pietele în cauza, privite în ansamblu.

5.2. Forme concrete de manifestare a abuzului de pozitie dominanta

Politica de preturi a întreprinderii aflate în pozitie dominanta poate reflecta exercitarea abuziva a acestei pozitii.preturi exagerat de scazute, preturi discriminatorii ori de diferente inechitabile de pret la tranzactii echivalente.

În ceea ce priveste preturile excesive, jurisprudenta comunitara evidentiaza doua aspecte importante în aplicarea art. 102 din Tratat: pe de o parte, dovada caracterului excesiv al preturilor se poate face prin comparatie cu preturile practicate anterior de întreprindere, în special atunci când exista o discrepanta majora si, pe de alta parte, preturile excesive sunt abuzive atunci când au un efect de excludere, fiind însotite de o politica de descurajare a concurentei, prin refuzul de a contracta[38].

În General Motors[39], Curtea a definit pentru prima oara practica preturilor abuzive, aratând ca este abuziva impunerea unei taxe pentru inspectia tehnica a vehiculelor importate de importatori paraleli din alte state membre, atunci când aceasta este excesiva în raport de valoarea economica a serviciilor prestate.

Trebuie deci sa existe o legatura rezonabila între valoarea economica a produselor comercializate sau a serviciilor prestate si preturile practicate de întreprinderea aflata în pozitie dominanta. Un alt criteriu important în stabilirea caracterului excesiv: compararea costurilor de productie cu preturile de desfacere, pentru a determina profitul, iar daca diferenta apare ca excesiva, trebuie stabilit daca pretul impus este incorect, prin compararea cu pretul de vânzare a produselor concurente, precum si cu preturile practicate de respectiva întreprindere pe alte piete, în acest ultim caz având însa în vedere si conditiile specifice ale pietelor respective. Criteriul analizei costurilor se poate dovedi însa irelevant, fiind necesare si elemente suplimentare. Dupa cum s-a aratat în doctrina, “costul de productie nu reprezinta în mod necesar o dovada sigura a valorii economice a produsului”[40].

Jurisprudenta Curtii releva ca ori de câte ori se dovedeste ca pretul practicat se justifica în raport de costuri, trebuie verificat daca respectivele costuri nu au fost influentate de lipsa de eficienta a întreprinderii dominante[41]. Comisia si Curtea trebuie sa determine în ce masura întreprinderea dominanta trebuie recompensata în cazul în care profiturile suplimentare se datoreaza eficientei crescute si reduceri costurilor. O întreprindere care dobândeste si mentine o pozitie dominanta pe baza eficientei sale poate fi penalizata pentru politica de preturi excesive si exploatatoare.

Preturile discriminatorii sunt interzise de art. 102 lit.c, care incrimineaza aplicarea de conditii inechitabile la tranzactii echivalente.

Aceasta interdictie a fost extinsa în practica la preturile diferentiate care au ca efect excluderea concurentei de pe piata, cum ar fi rabaturile de loialitate, preturile de ruinare, preturile diferentiate în functie de piata.

Conceptul de tranzactii echivalente se refera atât la faptul ca bunurile si serviciile trebuie sa fie identice sau substituibile, cât si la celalte conditii de comercializare, cum sunt termenul de plata sau de livrare. În cazul în care asemenea factori variaza de la un distribuitor la altul, caracterul echivalent al tranzactiei este pus sub semnul îndoielii. Analiza este cu atât mai complicata în cazul în care se practica preturi diferite pe piete relevante diferite. Trebuie precizat ca interdictia este aplicabila numai daca o asemenea discriminare are ca efect producerea unui dezavantaj de concurenta, concept care a fost interpretat extensiv de catre organele europene.

În jurisprudenta Curtii, utilizarea discount-urilor a fost sanctionata ca abuziva pe motiv ca vizeaza excluderea de pe piata a competitorilor, pe de o parte, si ca plaseaza consumatorii pe o pozitie defavorabila. Reprezinta abuz de rezultat reducerile de fidelitate oferite sub conditia aprovizionarii exclusive. A fost considerat abuziv si discount-ul bazat pe acorduri de comanda exclusiva[42]. Discount-urile nu au fost considerate însa abuzive daca variau numai în functie de cantitatea comandata, în masura în care ele erau oferite tuturor consumatorilor pornind de la aceeasi baza; chiar daca exista un element de discriminare între firmele mari si cele mici, nu se aplica art. 82 din Tratat, nefiind vorba despre tranzactii echivalente.

În cazul pietelor diferite, în principiu se poate vorbi despre discriminare în cazul în care un produs similar este comercializat spre utilizari diferite pe piete relevante distincte de catre întreprinderea dominanta, la preturi diferite. Finalitatea diferita a produsului poate constitui o justificare obiectiva a preturilor distincte: art. 82 permite ca pretul sa varieze în functie de conditiile pietei. Când exista însa o legatura între cele doua piete, asemenea diferente pot fi abuzive, denotând o strategie comerciala cu scop sau efect excluzionar.

Curtea a apreciat ca atunci când exista o legatura între cele doua piete, pe care opereaza aceeasi consumatori, este abuziva utilizarea profiturilor realizate pe una dintre piete pentru a subventiona preturile pe cea de-a doua piata, în scopul mentinerii dominantei în cadrul acesteia[43].

În ceea ce priveste preturile de ruinare, exista doua metode pentru determinarea acestui caracter. Ori de câte ori pretul se situeaza sub costul emdiu variabil, practica este în sine abuziva, fara a fi necesar sa se dovedeasca intentia anticoncurentiala, pentru ca nu exista nici o justificare economica a respectivelor preturi, iar scopul nu poate fi altul decât eliminarea concurentei[44]. Jurisprudenta Curtii a consacrat o prezumtie absoluta în acest sens, care nu poate fi înlaturata prin nici un mijloc de proba. În cazurile în care pretul se situeaza sub nivelul costului total, dar peste nivelul costului variabil mediu, practica este considerata abuziva numai daca se face dovada intentiei[45].

În speta AKZO, instanta a retinut ca aceasta întreprindere dominanta oferea produse clientilor concurentului sau, ECS, la preturi nerezonabil de scazute, în scopul de a diminua sansele de supravietuire ale acestuia. Preturile oferite se situau sub costurile totale de productie si chiar sub preturile practicate în relatiile cu clientii proprii, ceea ce a determinat retinerea intentiei, desi preturile depaseau nivelul costului mediu variabil.

Refuzul de a contracta reprezinta o alta practica abuziva a întreprinderii dominante, adoptata în scopul de a impiedica patrunderea concurentilor pe piata ori de a elimina concurenta existenta. De asemenea, în cazul pietelor asociate, un asemenea comportament al întreprinderii dominante pe piata principala vizeaza obtinerea puterii pe piata secundara: ori de câte ori întreprinderea dominanta, prin refuzul de a contracta, elimina un consumator – potential concurent – de pe piata secundara, suntem în prezenta unui act abuziv.

În jurisprudenta Comisiei s-a aratat ca art. 102 impune obligatia întreprinderii dominante, care detine “facilitati esentiale”, sa ofere acces concurentilor si consumatorilor la acestea, fara nici o discriminare[46], pentru a creea conditiile unei concurente reale si oneste, atât pe piata dominanta, cât si pe pietele asociate. Prin “facillitati esentiale”, se întelege aceea infrastructura în lipsa accesului la care concurentii nu pot presta servicii pe piata.

Doctrina facilitatilor esentiale a fost consacrata în litigiul Sea Containers. Aceasta întreprindere dorea sa introduca pe piata un nou serviciu de transport prin feribot rapid, între Holyhead si Irlanda. În acest sens, a solicitat proprietarului facilitatilor portuare, Stena Sealink, sa îi ofere acces la acestea pentru noul serviciu. Stena a refuzat, din cauza concurentei care s-ar fi creat astfel pentru propriul serviciu de transport prin feribot pe aceasi ruta. Comisia a considerat ca Stena detine o pozitie dominanta, controlând accesul la infrastructura esentiala. Reactia acesteia de respingere contravenea obligatiilor ce revin întreprinderilor dominante în raport de facilitatile esentiale, precum si comportamentului obiectiv pe care trebuie sa îl adopte o autoritate portuara.

Instanta europeana a sustinut aceasta politica a Comisiei, considerând refuzul întreprinderii dominante de a aproviziona consumatorii dependenti abuz de pozitie dominanta. Potrivit Curtii, o conduita adoptata de întreprinderea dominanta în scopul de a exclude un concurent de pe piata altfel decât prin intermediul concurentei licite poate constitui o încalcare a art. 102. Atingerea adusa concurentei este cu atât mai grava când scopul acestei actiuni este de a preveni, în mod indirect, intrarea pe piata a unui potential concurent[47]

Obligatia de a permite accesul a fost extinsa în practica si la ipoteza în care facilitatile esentiale existente erau utilizate la maximum si nu permiteau o folosire suplimentara, Comisia considerând ca intrarea unui concurent pe piata este benefica.

Art. 102 lit. d) interzice “subordonarea încheierii unor contracte de acceptarea, de catre partenerii comerciali, de prestatii suplimentare, care prin natura lor sau potrivit uzantelor comerciale, nu au legatura cu obiectul acestor contracte”.

Se încadreaza în ipoteza textului comunitar practica vânzarilor cuplate, constând în asocierea, de catre întreprinderea aflata în pozitie dominanta, a doua sau mai multe produse, astfel încât consumatorul se vede obligat sa achizitioneze un pachet de bunuri în scopul de a-legea obtine pe cel de care are nevoie. Vânzarea cuplata constituie abuz de pozitie dominanta pentru ca exclude concurenta si limiteaza libertatea de alegere a consumatorilor.

Dupa cum a subliniat Curtea în litigiul Hilti, conditionarea vânzarii produselor brevetate de achizitionarea unor produse nebrevetate reprezinta o practica restrictiva de concurenta, care intra sub incidenta art. 86 din Tratat[48].

Pachetele de licente pot constitui o varietate de vânzare cuplata, în masura în care concedentul conditioneaza licentierea unui produs de acceptarea unui contract de licenta pentru un alt produs.

Clauzele de aprovizionare exclusiva pot fi anticoncurentiale din cauza efectului de închidere a pietei relevante, acest caracter fiind relevat de factori precum: durata exclusivitatii, concentrarea, dificultatile de intrare pe piata.

BIBLIOGRAFIE